国际私法上的强制性规定的适用方式

　　第二节 国际私法上的强制性规定的适用方式

　　我国法院在很多案件的审判中已经意识到我国法律中的强制性规定应当绝对适用的问题，但由于我国以前的法律中没有对强制定规定的专门规定，法官也缺乏对强制性规定理论的理解，在具体适用过程中，有的案例运用的是“法律规避”理论。例如，香港中成财务有限公司于香港鸿润（集团）有限公司、广东江门市财政局借款合同纠纷案。②有的则运用了《民法通则》第150条规定的“公共秩序保留”条款。例如，中国银行（香港）有限公司、麽创兴银行有限公司汕头分行诉汕头经济特区粤东房地产开发有限公司等单位贷款纠纷。而在国际私法理论界，各学者认为，对涉外民事关系的强制性规定有一下几种适用方式：
　　
　　一、直接适用或优先适用

　　直接适用即某一涉外民商事案件在法律适用方法上无需冲突规范的指引而直接适用法院地或者外国实体法，法院仅审查该民商事关系是否受该强制性规定的调整，至于该规定具体如何规定无需审查。强制性规定的特征之一是无需冲突规范的指引而直接适用，直接适用是其主要适用方式，鉴于这一规定涉及国家的重大利益，直接适用或优先适用的大多是法院地国强制性规定。

　　二、不排斥适用

　　不排斥适用是有条件的强制性规定适用方式，其适用的前提是内国的冲突规则与强制性规定所调整的法律关系一致，需要依据冲突规范的指引寻找准据法，当准据法是外国法时，需要对外国法进行审查，审查之后需要对外国法的适用与否进行价值判断。如果外国法规定的内容与强制性规定的内容不冲突，则适用外国法；如果冲突，则适用强制性规定。这种适用方式需要法官在适用法律过程中对外国法的目的、宗旨等各方面进行一个综合的价值考量，对法官提出了更高的要求，也带有强烈的个人感情色彩。

　　三、结果排除适用

　　结果排除适用方式当依据法院地冲突规范的指引找到的准据法为外国法，将该外国法适用于涉外民商事关系的纠纷处理，其处理结果与强制性规定发生矛盾，即产生不利于强制性规定的立法国的后果时排除该外国法的适用，适用强制性规定。当然，如果不冲突，则适用该外国法。如果该外国法仅是内容上与法院地的强制性规定不一致并不必然排除外国法的适用，只有个案的适用结果与强制性规定不一致，才适用强行法排除外国法的适用，这样既可以免除法官审查外国法的麻烦，又可以根据个案的实际情况使个案得到合理的解决。

　　通过以上论述，并结合我国《法律适用法》第4条的规定，我国国际私法上的强制性规定采用的是第一种直接适用的方式。笔者认为，不排斥适用与结果排除适用的方法都要求法官在审理案件时判断外国法与本国法的强制性规定是否_相冲突，首先不管法官是否有权力去判断外国法的目的、宗旨、内容和作用，这对法官本身的水平也要求很高，这给强制性规定的适用增加了不确定性，不利于案件的解决。因此，采用直接适用的方式更具实用性。

　　第三节 我国国际私法上的强制性规定的具体适用类型与方式

　　一、我国国际私法上的强制性规定的具体适用类型

　　我国《法律适用法》第四条“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”,可见我国将“直接适用的强制性规定”限制为我国法律即法院地法律，而不包括外国强制性规定。虽然我国法院在处理涉外民事关系时可以通过冲突规范的指引适用其他国家的法律，但是否包括其他国家法律中的强制性规定并未予以明确。从当前的社会背景来看，将我国适用“强制性规定”的范围扩大至外国强制性规定已经成为一种趋势：第一，以最符合实际需要的方式来解决涉外民商事关系已然成为国际私法的一个重要目标，直接适用外国强制性规定有助于实际解决国际民商事纠纷。第二，允许法院直接适用外国强制性规定有助于维持法律的统一，减少法律规避现象的出现。第三，随着全球化进程的推进，各国在反垄断、反贿赂、环境治理、弱者保护等领域逐渐形成价值共识与法律合意，承认这些领域外国强制性规定的效力，有助于中国参与全球治理。

　　二、我国国际私法上的强制性规定的具体适用方式

　　我国立法没有专门规定强制性规定的适用方式，但我国最高人民法院关于贯彻执行民法通则《意见》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”这条规定是关于法律规避问题，但其中包含的意思表明，我国法律中的“强制性或禁止性法律规范”是必须得到适用的。这条的规定也与《法律适用法》第4条的规定相契合，也就是说，当我国法律对涉外民事关系有强制性规定的时候直接适用强制性规定，实际上我国采用的适用方式就是前文提到的直接适用方式。我国《法律适用法》第4条出台以前，我国法院在适用强制性或者禁止性规定采用的理由是法律规避，这就需要我们在以后的立法与司法实践中不断予以完善，将强制性规定与法律规避加以区分。我国关于强制性规定适用的许多案例采用的理由便是法律规避，例如香港中成财务有限公司与香港鸿润（集团）有限公司、广东江门市财政局借款合同纠纷案，当然这些判决是在《法律适用法》第4条以前发生的。随着我国关于国际私法上强制性规定立法的不断丰富，理论逐渐完善，强制性规定的直接适用也将在实践中予以体现。