关于完善我国国际私法上的强制性规定的建议

　　第二节 关于完善我国国际私法上的强制性规定的建议

　　一、完善我国国际私法上的强制性规定的理论建议

　　通过前文对中国关于“国际私法上强制性规定”理论现状的论述，我们知道，从我国对该理论的研究现状来看，起步较西方国家要晚，其研究程度也相对表面化些，没有真正深入探究，相关的文献资料也不多，这些都与该理论的重要性不相符。众所周知，当今世界是一个幵放的、互相渗透的社会，在经济和社会全球化背景下，涉外民商事关系的法律处理变得日益重要，而国际私法上的强制性规定作为维护国家和社会公众利益的法律底线手段，强制性规定具有非常重要的作用。因而，笔者认为，我国国际私法理论界应该给予“强制性规定”更多的关注和重视，进一步完善其理论体系。

　　第一，学者们应将这一理论的名称尽量统一。我国《法律适用法》第4条采用了 “强制性规定”的名称，虽然这一名称容易与国内法强制性规定发生误解，但是理论界可以从定义的角度来将两者予以区分。第二，应将“国际私法上的强制性规定”列入各法律院校的国际私法教科书中。德国法学家萨维尼曾这样界定法律界的角色，“即在一个先进的法律制度中，法学家、法官和律师对于法律制度的构建起着积极的作用。” 可见，“国际私法上的强制性规定”的发展与进步离不开法学家们的努力，一个法律制度要想发挥其作用必须有法学家们在背后推动，进而通过充分的理论论证方能真正服务于实践。

　　二、完善我国国际私法上的强制性规定的立法与实践建议

　　（一）完善我国国际私法上的强制性规定的立法建议

　　针对我国国际私法上的强制性规定立法方面存在的不足，从以下几个方面提出建议：

　　1、对国际私法上的强制性规定作限定性解释。前文提到过国际私法意义上的强制性规定与国内法中的强制性规定的界限不明显，两者难以区分。《解释（一）》第10条以不完全列举的方式列举了强制性规定的几种适用情形，可这样的限定范围过于笼统，仍然没有将国际私法意义上的强制性规定与国内法中的强制性规定区分开来。建议对强制性规定的概念作进一步的限定性解释，使之与国内法意义上的强制性规定相区别。

　　2、明确我国国际私法上的强制性规定的主客观界定标准。我国国际私法上的强制性规定需要将客观标准与主观标准相结合来进行认定，在客观上以空间适用范围中是否含有或暗含单边冲突规范来判断是否具有排除冲突规范中主客观连结点指引的效力，也就是说，认定强制性规定的客观标准应该增加排除依冲突规范指引准据法的适用，而主观标准应限定为关涉重大公益。以关涉重大公益作为国际私法上强制性规定的主观标准，符合当前比较法上的主流观点，这里所提到的公益要素需要明确几点：第一，需要综合考虑强制性规定的目的、内容、实施方式、法律效力及其所体现的政策意义等方面的因素来判断其是否关涉重大公益。第二，具体的I虽制性规定的公益意义不是一成不变，而是可能会随着社会环境的改变及时间的推移不断变化。例如，反贿赂、反垄断、环境治理、文物保护等方面的政策规定具有长期稳定性，而外汇管制等领域的政策在社会经济转型期可能会做出相对频繁的调整。因而，当某一国际私法上的强制性规定因其所体现的政策进行调整而使得公益意义发生变化，就需要重新对强制性规定进行评估。第三，国际私法上的强制性规定的公益与私益并没有绝对的区分，某一具体的强制性规定可能同时涉及公益与私益，因而，这里所指的关涉重大公益，并不是将这一规定限定为公法范围。

　　3、考虑外国强制性规定在一定条件下的适用。也就是说，将我国国际私法上的强制性规定的适用谨慎的扩大至外国强制性规定，而不是仅限于我国强制性规定的适用。我国《法律适用法》第4条将“强制性规定”的适用限制为法院地关于涉外民事关系的强制性规定，将外国法的强制性竭定排除在外，也就是说，根据该条的规定所适用的法律是我国法律。长期以来，关于国际私法上的强制规定的适用是否包括外国强制性规定的适用的问题存在着较大的争议，理论界和司法实践有许多不同观点及做法。但从近期的理论探讨及司法实践来看，有从只承认法院地国强制性规定的适用向外国强制性规定的适用扩大的趋势。例如，有英国国际私法学者提出，“直接适用的法”是指一国的特定国内法，但不仅限于法院地“直接适用的法”,在特定情况下也有可能是外国“直接适用的法”.这里所提到的外国“直接适用的法”包括依据冲突规范指引的准据法国的强制性规定，也包括法院地国和准据法国以外的第三国强制性规定。因而，我国在涉外民商事案件中赋予法官一定条件下适用外国强制性规定的权力也是顺应时代发展需要。因为外国强制性规定所涉及的政策是基于立法国本身的利益考虑，其适用有可能与法院地国的利益不相符，所以适用外国强制性规定时需要谨慎对待，其适用应该比内国强制性规定的适用有着更为严苟的条件。外国强制性规定的适用需要综合考量其立法目的、适用结果及与具体案件的联系等因素之后，才能确定是否可以适用。