国际私法上的强制性规定的适用类型

　　第二章 我国国际私法上的强制性规定的适用现状

　　第一节国际私法上的强制性规定的适用类型

　　一、法院地国强制性规定的适用

　　“国际私法上的强制性规定”产生的初衷是维护国家的司法主权，这些法律规范涉及到政治、经济和社会的基本制度，政策价值重大。在司法实践中，法院地国的法官面临需要适用本国“强制性规定”的涉外民商事案件时，法官为了确保本国利益得以实现，势必会将“强制性规定”适用于案件。法院地国强制性规定的适用不仅得到国际法院的承认，也在一些国际条约和国家立法文件中予以规定。国际法院关T法院地国强制性规定的适用最为典型的案例是1958年的博尔案，该案是关于一个居住于瑞典的荷兰籍儿童的监护问题，根据1902年海牙《未成年人监护公约》的规定这个案应该适用荷兰法律处理，但瑞典方面称该项法规属公法领域可不受冲突规范的制约，最终国际法院采纳了瑞典的意见。欧共体在1980年的《罗马公约》（关于合同债务法律适用的公约）及之后的《罗马条例I》都对法院地国强制性规定的适用做出了规定，公约关于法律适用的规定不得限制法院地国强制性规范的适用。1985年在海牙订立的《国际货物买卖合同法律适用公约》也对这一原则做了规定。在一些国家的立法中也体现了适用法院地国强制性规定的内容，例如《瑞士联邦国际私法》规定，不论根据该法指定适用何种法律，冲突规则的制定都不应该破坏瑞士依其特殊目的而设定的强制性条款的适用；我国的《法律适用法》第4条明确规定“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定”;德国、意大利、俄罗斯等国的国际私法立法也对法院地国强制性规定的适用予以肯定。

　　在司法实践中，涉外民商事案件根据冲突规范的指引可以适用不同的准据法，依据案件所适用准据法的区别，可将法院地国强制性规定的适用分为两种情形：

　　第一，间接适用，即依据冲突规范的指引确定外国法作为准据法时法院地国强制性规定的适用。法院地国的强制性规定通常是为了维护国家的社会、政治及经济结构，一般适用于与法院地有密切联系及利益影响的情况。当一个涉外民商事案件以外国法为准据法时，如果该案适用外国法的规定可能会对法院地国的利益产生影响，那么法官通常会适用法院地国的强制性规定从而排除外国法的适用。“直接适用的法”可以部分排除准据法的适用，也即只在强行性规则改变的相关方面排除准据法，准据法仍然可以适用于合同的其他方面。②可见法院地国的强制性规定并不能完全取代准据法而直接适用于整个案件关系的处理，只有当准据法确定的权利义务与法院地国的强制性规定相冲突时，才排除冲突部分的准据法的适用。

　　第二，直接适用，即依据冲突规范的指引确定法院地法作为准据法时法院地国强制性规定的适用。也就是说，一个涉外民商事案件以法院地国的某一私法作为准据法，同时法院地国的强制性规定也适用于该案的情形。这种情形之下，法院地国需要考虑是否有必要适用本国强制性规定，例如，某一合同关系与法院地没有实质上的联系，合同当事人选择法院地法作为准据法之后才与法院地产生联系，法院基于“协议管辖条款”对合同纠纷享有管辖权。如果国际合同双方当事人之间因合同产生纠纷，这种纠纷的处理又涉及到法院地国的强制性规定，且该强制性规定只适用于国内案件，那么这种情形之下法院也就没有适用强制性规定的必要了。又比如，依据国际交易习惯的不同，在案件处理过程适用法院地国的强制性规定可能会损害法院地国的利益，这种情况也无需适用本国强制性规定，最为典型的案例是“Messa geries Maritimes”案，在此案中法国法院通过排除本国强制性规定的适用达到保护本国当事人的效果。因而，在准据法为本国法时，法院面临具体案件是否适用强制性规定，需要对强制性规定的适用效果进行利益评估，并非一律适用强制性规定。

　　二、外国强制性规定的适用

　　（一）外国强制性规定的可适用性

　　在传统公私法划分的影响之下，学界普遍认为一国法律的强制性规定属于公法规范领域。当某一涉外民商事案件涉及到外国强制性规定时，法院是否适用该强制性规定取决于外国公法的态度。传统国际私法理论认为一国公法只在其地域范围内发生法律效力，法律冲突也只会发生在私法范围内，因而，法院在适用法律时不会将外国公法适用于民商事纠纷处理，也不会用其他法律来取代本国的公法，这就是着名的“公法禁忌”理论。近年来，随着全球经济发展速度的加快，各国在政治、经济、社会等各领域的依存度不断加深，国家之间的法律和制度支持变得不可缺少，许多国家对外国公法适用问题的态度变发生了转变，不再是像以往那样一律排除外国公法的适用。1975年国际法协会在威斯巴登形成的《威斯巴登决议》④便是最好的例证，该决议明确指出“由冲突规范指向的外国法条款具有公法性质并不阻碍该条款的适用”,也就是说外国公法可以接受冲突规范的指引从而由法院地国加以适用。

　　当国际私法领域的主流认识转变为不再盲目排除外国公法的适用时，外国法的强制性规定也在立法和司法实践中得到适用，例如1980年《罗马公约》第7条第1款①和《罗马条例I》第9条第2款都规定，当合同关系遇到外国法的强制性规则时，该强制性规则应当予以适用。从公约的规定来看，法院在审理案件时可以直接适用外国法的强制性规定，并且这种强制性规定的适用无需经过冲突规范的援引。除了国际公约中明确规定可以适用外国强制性规定以外，一些国家的立法和司法实践中也出现了适用外国强制性规定的例证。例如，《瑞士联邦国际私法》第19条规定：“依照瑞士法律观念，当所要求的利益是合法的并且明显占优势，可考虑本法案中提及的法律之外的另一法律中的某一项强制性规定，倘若所处理的情形与该等其他法律存在密切的联系，可见瑞士允许适用具有合法利益的他国强制性规定。”又如，Foster v.Driscoll-案中英国法院对美国强制性法律的予以适用，英国法院在处理此案时宣称一个将威士忌出口到美国旳销售合同不能履行，因为该合同违反了合同履行地美国法律关于禁酒的规定，违背了英国的维护国际友好的义务和公共道德。④

　　（二）外国强制性规定适用的类型

　　1、准据法国强制性规定的适用

　　在涉外民商事案件中，依据法院地国冲突规范的指引以某一外国法为准据法，而准据法中包含强制性规定，则该强制性规定应当予以适用。但这种适用也受到一定的限制：一方面，准据法国强制性规定的适用范围必须限定在立法者规定的属地和属人范围之内；另一方面，当该规定与法院地国强制性规定同时存在，则优先适用法院地国强制性规定，且准据法国强制性规定适用的可能结果不得与法院地国的公共秩序相违背，否则可以排除其适用。