我国国际私法上的强制性规定现存的问题(2)

　　第二，我国立法中关于国际私法上强制性规定的界定标准尚不明确。前文提到过，强制性规定并不是国际私法上的专用术语，在国内其他立法中早己出现，对于这一概念很难从语义上将其区分，就需要通过强制性规范的内涵特征来予以界定。有学者曾经提出，国际强制性规范必须具备两个要素：“其一，法律规范蕴含的政策被认为对社会至关重要；其二，在这些规范涵盖的范围内，不适用这些规范将对其推进背后的政策构成障碍。” 也就是说，界定强制性规定的两个要素是客观标准和主观标准。客观标准是无论依据冲突规范指引的准据法和当事人选择的法律为哪国法，都必须适用该强制性规范；主观标准需要考虑维护立法国政治、经济和社会等秩序相关的因素。从我国立法来看，对我国冲突规范指引准据法的适用在客观标准中没有明确予以排除。国际私法上的强制性规定具有排除当事人选择和冲突规范指引的准据法的双重性质，这是它与国内强制性规定的重要区别：国内强制性规定主要用于对抗当事人意思自治，而国际强制性规定主要用于替代准据法的适用，即无论当事人如何选择，法院地国的冲突规定如何指引，都应当排除在外。我国《解释（一）》第10条规定“无需通过冲突规范指引而直接适用”实际上是强制性规定的“直接适用”,并未在客观标准中体现对冲突规范指引准据法的排除。此外，《解释（一）》第10条将强制性规定的主观标准界定为“涉及中华人民共和国社会公共利益”,这种标准太过宽泛，未能准确体现国际强制性规定的主观要求。在法学领域，对公共利益还没有一个统一、权威的解释，也很少国家立法中对公共利益进行明确界定，且一些国家将个人利益也纳入到国际私法上的强制性规定中，这样使公私利益的界定更加困难。一个国家的立法很少会有纯粹涉及私人利益或者社会公共利益的法律规范，即使是纯公法领域其立法也可能体现私益，而在纯私法领域也不可避免会涉及某些社会公共利益，例如，合同法领域最重要的原则是意思自治，可合同法规范也都会或多或少的涉及社会经济利益、社会公序良俗等公共利益。

　　第三，我国立法中规定的国际私法上的强制性规定仅限于我国的强制性规定的适用，没有规定外国强制性规定的适用，难以构建完整的强制性规范理论体系。从国外的立法、条约和司法实践来看，国际私法上的强制性规定的完整体系包括法院地国强制性规定的适用、准据法国强制性规定的适用及第三国强制性规定的适用，其适用问题前文已论述过，此处不再赘述。《解释（一）》对涉外民事关系中强制性规定进行界定时仅将其限定于《法律适用法》第4条，而未对外国强制性规定的适用作出规定。

　　第四，《解释（一）》第10条规定“人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的”,这一规定使《法律适用法》第4条和第43条t之间的适用关系变得复杂化。这里涉及到国际私法上强制性规定与保护性冲突规范之间的关系问题，学术界关于这两者的关系存在四种观点：第一种认为两者之间没有交集，这一观点在德国理论界较为流行，认为强制性规定以保护公共利益为保护对象，而保护性冲突规范则以弱者的私益为保护对象；第二种观点认为对弱者利益的保护包含在强制性规定内；第三种观点认为保护性冲突规范具有优先适用效力，只有当强制性规定保护的利益高于保护性规范时才能予以适用；第四种为折衷说，认为保护性规范的适用优先于强制性规定。依据我国法律的规定，第43条规定属于对劳动者保护的条款，涉及劳动合同适用劳动者工作地法律，而《解释（一）》第10条规定涉及劳动者权益保护的适用强制性规定，两者之间优先适用性没有予明确。

　　（二）我国国际私法上的强制性规定现存的实践问题

　　在司法实践中，我国法院在适用强制性条款有不同的做法，其中多以公共秩序保留和法律规避为由。同时，《法律适用法》第4条对强制性规定做出明确规定之后，司法实践中也面临着一些问题。具体如下：

　　1、以违反强制性法律规定为由排除外域法的适用，主要为公共秩序保留和法律规避。我国法院在涉外担保合同和涉外借贷合同中已经意识到强制性规定的优先适用，但是具体的处理方式不同。
　　
　　（1）以公共秩序保留为由排除外域法的适用而适用我国强制性规定。例如，在“中国银行（香港）有限公司诉中国广澳幵发集团公司、刘天茂保证合同纠纷案”②中，广东省汕头市中级人民法院认为：“本案所涉保证担保是外汇的担保，担保人分别是我国的公民和企业……对于涉及外汇担保的问题，因事关国家的经济安全，我国至今仍将外汇管制作为一项经济制度对外公幵并作为社会公共利益在法律适用上予保留。因此，根据我国有关法律适用的‘公共秩序保留’原则，本案纠纷应适用我国大陆法律。”该案例中合同当事人约定适用的法律为香港法律，但法院以违反我国外汇管理方面的公共秩序保留为由拒绝适用香港法律。笔者认为，法院在审理此案时适用我国大陆法的做法正确，但其判决说理有待推敲。笔者认为，法院的上述判决说理是值得商榷的。无论是从理论探讨还是立法的角度来看，外汇管制都应该属于强制性规定范畴，可以直接予以适用。前文已经提到过“公共秩序保留”是维护国家利益的“安全阀”,当国家利益受到侵害又无强制性规定可以适用时，“公共秩序保留”无疑扞卫本国利益最好的武器。当强制性规定存在时，仍然适用公共秩序保留为由排除外域法的适用，存在滥用公共秩序保留制度之嫌，毕竟强制性规定与公共秩序保留制度有差别，应当加以区分。
　　
　　（2）以法律规避为由排除外域法的适用而适用我国强制性规定。例如，在“中国银行（香港）有限公司与中国长城工业总公司担保合同纠纷案”①中，当事人双方担保书中明确约定“本担保书受香港法律管辖，并根据香港法律阐释”,担保书未获国家外汇管理局批准。最高人民法院二审认为，“我国是实行外汇管制的国家。根据国家有关规定，境内机构对外提供外汇担保应当履行审批及登记手续。但本案担保并未获得国家外汇管理部门的批准，亦未办理外债登记手续。长城公司与中银香港公司在外汇担保书中虽明确约定受香港法律管辖并根据香港法律阐释，但内地公司提供外汇担保应当履行批准及登记手续是内地法律法规的强制性要求。在未履行规定的审批及登记手续的情况下，双方当事人有关适用香港法律的约定违反了内地法律法规的强制性规定。根据本院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第194条的规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。对于当事人选择适用香港法律的情形，亦应当参照这一规定执行。本案当事人对外汇担保未履行审批及登记手续的行为，规避了内地法律法规的强制性规定，故不发生适用香港法律的效力，木案仍应适用内地有关法律规定予以处理。”该案例中涉及到强制性规定的适用与法律规避的区别问题，本案依据《民通意见》第194条进行判决是合理的，但是容易造成国际私法上的法律规避与强制性规定之间的混淆。

　　2、以违反民商事法律的相关条款规定为由排除当事人选择的法律之适用。我国民商事立法的有些规定，可以起到排除依据冲突规范指引的准据法的适用，但其排除适用的依据是强制性规定还是法律规避或者公共秩序保留无法确定。例如，江苏省纺织品进出口集团股份有限公司诉北京华夏企业货运有限公司上海分公司和华夏货运有限公司案，《该案例中双方当事人约定适用1936年《美国海上货物运输法》和《美国提单法》，依据美国法律的规定，承运人不负有要求记名人出示或提交记名提单的义务，但是这些规定违反我国《海商法》第4章第44条和第71条之规定，因而，二审认定当事人约定适用美国法律无效。又如，中国公民王伟与张莉泰国旅游结婚案，该案双方当事人均我国公民，当事人因未没有达到法定婚龄，依据《婚姻法》规定他们不可以在我国完成婚姻缔结程序，但当事人在泰国旅游期间在当地以宗教方式结婚，我国法院判定当事人的婚姻无效。以上两个案例都是以违反民商事法律的相关规定为由拒绝适用当事人选择的外国法，法院这样处理究竟是依据强制性规定还是其他理由，在司法实践过程中有待探讨。

　　3、利用“强制性规定”来解决法律适用问题，法官在司法实践中有着较大的自由裁量权，需要法官加以克制，因而法官在具体适用强制性规定时需要加强对实体法规范的理解，加强对实体法所体现的政策的背后意义进行深入体会。

　　4、《法律适用法》对强制性规定和公共秩序保留制度均做出了规定，但未对两者之间关系进行界定，司法实践容易与这两者发生争议的是法律规避问题，这三者之间的关系需要在司法实践不断加以判断。