国际私法上的强制性规定的适用类型(2)

　　2、第三国强制性规定的适用

　　第三国强制性规定的适用是指在涉外民商事案件中，法院地国在审查案件时，发现第三国与该案件有密切联系，且第三国法律中有涉及此案件的强制性规定，那么无论冲突规范指引或者当事人选择的准据法为哪国法，第三国的强制性规定可以予以适用。这一观点在《罗马公约》第7条第1条中明确体现，被认为是具有创新性的条款，但是也备受争议。第三国强制性规定在特定条件下可以适用，且法院地国在考虑第三国相关的法律和政策时拥有相当程度的自由裁量权。关于第三国强制性规定的适用问题有持赞成意见的也有持反对意见的反对者的理由主要有：第一，适用第三国强制性规定会增加许多不确定因素，使得外国国家利益的泛滥，损害法院地国对准据法的合理期待利益；第二，加重法院地国法官的负担，法官在适用第三国法时需要对其立法目的及政策进行审查，考虑其背后所蕴含的利益；第三，自由裁量权的无限扩大可能导致司法专断。赞成者的理由为：维护交易的安全性；具体问题具体分析，个案判断，不能一味的否定其适用；有利于实现案件判决的国际协调，也有利于促进法院地国的利益和政策目标在其域外的实现。无论反对者与支持者的理由为何，从当前的社会大背景来看，有条件的适用第三国强制性规定已经被越来越多的国家立法与实践所肯定。

　　（三）外国强制性规定适用的现实障碍

　　尽管《罗马条例I》和一些国家的立法对外国强制性规定的适用作了规定，司法实践中也出现了实例，但是法院在司法实践中对于外国强制性规定如何适用的问题仍然面临许多现实的障碍，其障碍主要存在于以下几个方面：

　　第一，法院需要考虑可以适用哪些外国的强制性规定，通常来说可以考虑适用合同履行地国家的强制性规定、消费者惯常居住地、雇员工作地或雇主营业所在地国家的强制性规定、最密切联系地国的强制性规定。法院在适用外国强制性规定需要考虑适用哪些国家的，也就是说，法院并不是无条件的适用所有国家的强制性规定，这种适用是有选择性的，例如，适用“消费者惯常居住地、雇员工作地或雇主营业所在地国家的强制规则”实际上是法院出于保护的目的而做的选择，为了更好地维护消费者和雇主的权益，使特定领域失衡的利益能够得到一定程度的纠正。这一选择也在《罗马条例I》第6条第2款和第8条第1款③的规定中予以体现。又如，适用最密切联系地国的强制性规定最为典型的案例是1966年荷兰最高法院对阿尔提案④（Alnati case）所做判决，判决指出当合同与他国存在密切联系，且该外国法律中强制性规定的适用利益重大，荷兰法院应该考虑到该强制性规定在其域外也相当重要，从而将该类法律的适用优先于合同当事人所选择的另一国法律。选择最密切联系国强制性规定的目的主要是防止合同当事人利用意思自治原则来规避法律适用。

　　第二，法院难以确定外国法律规则的强制性。在司法实践中，一国法院不可能对他国的法律体系及内容很熟悉，如何准确的解读外国法律规则变成适用外国法的一大障碍。强制性规则通常是法律制定国基于特定的目的而制定的，涉及的利益重大，必须适用于相关交易中。因而，在一些国家的法律中明确规定某些条款是必须被适用的，但这种情况毕竟是少数，大多数情况是无法直接从法律条款的内容中确定其是否必须适用，这样就将确定并恰当解释外国法律内容的任务转由法院承担。法院对外国法律规则尚不甚了解，确定其规则的强制性则是难上加难。韩德培教授在《国际私法的晚近发展趋势》一文中提到：“直接适用的外国法，大部分都或多或少具有公法性质” ,前文提到一些国家在对待外国公法的态度己经发生改变，但是对适用外国法态度的改变不会削弱强制性规定的公法属性。强制性规则的公法属性使其在超出一国范围之外便与其他实体法规则没有差别，这时法院需要考虑的问题是某一规则的强制属性能否摆脱地域限制。有些规则的表述具有明显的地域属性，但大多数规则或法规没有这样界定，这就需要由法院通过法律解释来评估其跨国适用的范围。一国法律体现着国家意志，其真实的意图只有法律制定者才了解，法院不可能真正理解他国法律的强制性规定并将其予以适用。法院为了能够正确解释外国法律的强制性规定就需要考察该规定所体现的国家意志及背后的利益关系，评价该规定适用与否对外国的利益损害程度，考虑如果不适用会不会被认为是对该规则制定国的不友好行为，这些使得法院在适用外国法的强制性规则时犹豫不定。在考虑该规定对他国影响之外，法院还必须将该强制性规定与法院地国政策的实现与维护、国际秩序的维护和促进、当事人的正当利益、个案公正和实质正义等因素进行比较，并做出权衡。

　　第三，外国强制性规定适用的法律权限缺失。外国强制性规定超出一国范围之后将只是一项任意性规定，对其适用法院拥有自由裁量权。虽然从法理分析来看，某一外国强制性规定应当适用于某个具体的涉外民商事案件中，但是适用该规定需要法律依据予以支撑。从当前的司法实践和立法文件来看，外国强制性规定在法院地适用的依据主要是国内立法或判例、国际公约及“国际礼让原则”.例如，1978年海牙《代理法律适用公约》第16条规定，“适用本公约时，任何国家如与案件有密切联系，其强制性规定应予以适用，如果根据其本国法这些规则应该得到适用而不论经冲突规则援引的法律是什么”,该规定赋予其缔约国外国适用强制性规定的权限，这样的规定毕竟只是少数，且效力仅及于缔约国，对非缔约国不发生效力。因而，“国际礼让原则”便成为适用外国强制性规定的主要理由。“国际礼让”具有更大的随意性，无法真正确保外国强制性规定的适用，且一国法律规定得越详细，立法技术与模式越成熟，礼让原则存在的空间越小，而国际强制性规定适用的可能性也越低。因此，法理上主张法院应当适用外国强制性规定，可适用的法律权限还有待进一步明确。

　　第四，外国强制性规定的适用受到法院地国公共秩序的限制。“公共秩序保留”是保护国家的最后防线，当外国法的适用损害法院地国的利益或者违背善良风俗时，法院地国可以“公共秩序保留”为由拒绝适用外国法的强制性规定。即使外国强制性规定未违背法院地国的公共秩序，亦不与法院地国的法律规则相冲突时，法院地国仍然可以“公共秩序保留”为理由从而阻却外国强制性规定的适用。例如，我国《法律适用法》第5条规定“外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益，适用中华人民共和国法律”.虽然国际社会对外国强制性规定适用问题的关注较多，一些国家的立法和国际条约中都有所涉及，但是实践中外国强制性规定的适用仍然面临许多障碍。