国际私法领域强制性条款分析引言(2)

　　二、文献综述

　　（―）国内研究现状

　　强制性规定有许多种称谓，在《法律适用法》明确提出“强制性规定”以前，研究的比较多的便是“直接适用的法”,大量的文章也都涉及到“直接适用的法”的理论，对强制性规定的理论综述也将“直接适用的法”作为切入点，综合国内目前的研究文献，其理论大体上可以分为以下几个部分：

　　1、“直接适用的法”的概念界定。我国学术界关于“直接适用的法”这一概念一直未形成一个较为统一的、权威的概念，第一次使用“直接适用的法”这一称谓是韩德培教授的《国际私法的晚近发展趋势》一文，从此我国国际私法学界便掀起一股研究“直接适用的法”理论的风潮，但学者们根据各自的理解对其作出了许多不同的概念界定，如警察法、强制性规定等。

　　2、“直接适用的法”的性质界定及与其他相关概念的比较。我国理论界关于“直接适用的法”性质界定主要表现为公私法之争、实体规范与冲突规范之争、直接调整方法与间接调整方法之争，如谭民《“直接适用的法”之理论分析》一文认为“直接适用的法”不仅属于公法范畴，而且是介于实体规范和冲突规范之间的边缘性法律规范。

　　当前涉及“直接适用的法”比较的理论，主要是将“直接适用的法”与公共秩序保留、冲突规范、国际统一实体规范、法律规避等相关概念进行比较，例如蔡蹇《直接适用的法与公共秩序保留制度比较研究》一文②对“直接适用的法”和公共秩序保留的概念进行解释，并将“直接适用的法”与直接限制模式、间接限制模式的公共秩序保留比较辨析，从而认为它们都是排除外国法适用的方式，鉴于间接公共秩序保留自身特性，可将其归入直接适用的法。

　　3、“直接适用的法”的适用。从国内现有的文献资料来看，“直接适用的法”的适用主要为法院地国法的适用、准据法国法的适用和第三国法的适用。胡永庆《论公法规范在国际私法中的地位》文以探讨了外国公法的可适用性，其探讨的理论背景是欧洲大陆法的“直接适用的法”,切入点为公私法的划分，主要观点为：反对外国公法适用的观点主张法律规范指引外国法适用时仅包括外国私法；较为现代的观点则主张外国公法并不是绝对不可适用；对“直接适用的法”的相关理论和立法进行评析，并深入分析外国“直接适用的法”是否应适用及适用的具体方式。刘继勇《以和谐世界的理念探析直接适用的法》②一文提到外国“直接适用的法”在内国适用需考虑的因素：其一，相关的“直接适用的法”本身的自我定位的空间适用规范所确定的适用范围；其二，考虑外国法律秩序的整体性，当依法院地冲突规范指向某外国“直接适用的法”时，可以作为准据法或其中一部分予以适用；其三，关于第三国“直接适用的法”在内国适用应考虑最密切联系原则。

　　4、强制性规定的相关理论。万鄂湘主编的《〈中华人民共和国法律适用法〉条文理解与适用》③一书中第4条进行解释时对强制性法律的概念作了界定，并将强制性法律规范与单边冲突规范、国际私法上的公共政策制度进行了区分，最大的亮点就是列举了几个司法实例来具体说明我国目前适用强制性法律条款的现状，揭示了我国在做出“强制性规定”以前法律适用依据的不足。卜猫在《国际私法中强制性规范的界定》④一文中指出国际强制性规范作为多边选法体系的例外，其在适用中首先要解决的问题便是哪些规范属于需要直接适用的规范，并提出界定国际强制性规范的主客观标准，还从《关于适用〈涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第10条入手对我国国际强制性规范的立法缺失进行了分析。杨永红《论欧盟区域内的强制性规则》一文基于现在欧盟无冲突法意义上关于强制性规则的立法，依据罗马公约从冲突法角度将强制性规则分为内部强制性规则和国际强制性规则，对不同类型的规则进行了解释并分析它们的不同之处，同时通过对具有代表性的欧盟成员国的强制性规则的比较，探讨欧盟的现行规定及发展。

　　李凤琴《论合同冲突法中强制规则的适用》文先对强制规则进行界定，将强制规则分为国内强制规则和国际强制规则，并对强制规则在合同冲突法中的适用作了阐述，而后提出在我国合同冲突法领域建立强制规则的相关建议，如建立冲突法意义上的强制规则、建立保护性强制规则和一定条件下考虑外国强制规则的适用。阎愚《强制性规则新探》③一文以我国《法律适用法》第4条和欧盟《罗马第一条例》第9条为切入点，介绍了强制性规则概念的新发展，对法院地国强制性规则适用的限制、他国强制性规则适用的可行性及现实、理论障碍进行探讨。肖永平《论中国国际私法上的强制性规范》④一文提到在《涉外民事关系法律适用法》的框架下，强制性规范的适用应以涉及重大公益为必要条件，法院认定与适用强制性规范时应遵循比例原则；不得仅因外国准据法所属国的强制性规范具有公法性质而排除适用；中国法院可在实体法框架内考虑法律未作规定的第三国强制性规定的效力；强制性规范、公共秩序与法律规避在现有冲突规范的配置格局内可以并存。

　　综上所述，我国对强制性规定的研究还有一些欠缺之处：第一，我国理论上关于强制性规定的概念界定还有待加强，在《法律适用法》规定为强制性规定之前学者们习惯将这一理论称之为“直接适用的法”,但我们应该注意到这两者有一定的关联性，也有其不同之处，强制性规定与“直接适用的法”的界定需更加明确。第二，关于强制性规定的性质界定尚存争议，这原本是一个开放的问题，没有绝对的答案，但是理论界与立法上对其性质不予以明确，势必会造成司法实践过程中适用的混乱。第三，对强制性规定的适用分析有待加强，尤其是涉及外国强制性规定在内国适用问题的研究。

　　（二）国外研究现状

　　首次提出强制性规定的是现代国际私法奠基人萨维尼，他将“强制性法律规定”分为两类：第一类强制性规定“只是为了保护所有者的权益”,包括“根据人的年龄、性别来限制行为能力及涉及转移财产的法律”.第二类强制性规定“具有超出我们理解的纯粹法律范围之外的抽象的目标，及它的实施不仅仅是为了保护所有者的权益，它还具有自己的道德基础”,“这样的法律可能与政治、警察和国民经济有关，并建立在公共利益的理由之上”.1958年法国学者弗朗西斯卡基斯在《反致理论与国际私法中的体系冲突》一文中提出了 “直接适用的法”理论后，这一理论引起了欧洲学者的热烈讨论。关于“强制性规定”的称呼，学者有不同的见解。英国学者莫里斯使用的是特殊法律选择条款（Particular choiceof clauses）的概念。德国的凯格尔（Keel）主张用“专属规范”（Exclusivnorraen）这一概念。而意大利的徳诺伐（De Nova）更提出了术语必须适用的法。但强制性规定在立法层面上被提出是欧共体在1980年通过的《罗马公约》（Convention on the law applicable to contractual obligations）。虽然这不是最早对强制性规定进行表述的公约，但《罗马公约》首次表明将强制性规定引入涉外合同法领域以限制意思自治的内容，有助于涉外合同冲突规范的统一。

　　早在1968年《布鲁塞尔公约》就已经对类似强制性规定有过表述，但直到《罗马公约》规定之后才引起相当大的争议及讨论，一些国家对这一规定持保留态度。

　　1982 年出版的 Mandatory Rules and Rules of “Ordre Public” , in “ContractConflicts. The EEC Convention on the law applicable to ContractualObligations: a comparative study” （David Jackson），是对类似问题的首次研究。此后，Article 7（1） of the European Contracts Convention: Codifyingthe Practice of Applying Foreign Mandatory Rules、Freedom of Contract:mandatory and Non-mandatory Rules in European Rules in European ContractLaw、Limitations of Choice of Law - Mandatory Rules and Internationallymandatory Rules等文章对《罗马公约》中该条款存在的问题进行了论述以及提出了相关修改意见。①巴黎第一大学的梅耶教授也曾对强制性规则的含义有过论述，他指出，“强制性规则是必须适用于国际民事关系的命令式法律条款，不管该民事关系是否由该法支配”.