规制大股东股权滥用的制度安排(2)

　　第二，公司经营管理事项条款

　　公司经营管理事项条款包括股东会的制度安排和董事会的制度安排两个方面。股东会的制度安排也包括两个方面：股东会的召开和股东会决议的表决。

　　关于股东会的召开。《公司法》只对股份有限公司要定期召开股东会做出了具体规定，而未对有限责任公司是否应定期召开股东会做强行性的规定，而且虽然公司法将股东会召开的通知期限规定为会议召开前的 15 天，但也明确允许公司章程另行做出规定或者全体股东另行做出约定。38这些规定为少数股东在公司章程中做出便于定期了解公司经营变化情况，更多地知悉公司的变化的制度安排，提供了有利的法律保障。少数股东如果认为必要，可以要求对股东会定期召开会议的时间和通知期限做出特别约定。

　　关于股东会决议的表决。《公司法》规定：“有限责任公司股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”这与股份有限公司不同。股份有限公司的表决权的行使奉行的是严格的“一股一票，同股同权”原则。这种规定表明在有限责任公司的公司形式下，少数股东是有可能在公司章程中做出一些股东按照其他方式实行表决权的有效制度安排的。比如在公司章程中排除公司法所规定的股东按照出资比例行使表决权的一般做法是按照出席股东会的人头实行表决，或者对某些特别重大的事项，比如修改公司章程、增加或减少注册资本，以及公司的合并、分立、解散或者变更公司形式的决议可以规定全体股东一致同意方可通过的表决规则等等。这种在章程中排除公司法一般表决规则适用的特色规定，无疑有助于保障小股东在公司中参与决策权力的实现。

　　董事会的制度安排也包括两方面内容，即董事会权力的限制和董事会决议的表决。公司章程可以通过对董事会权力的限制来避免董事会及其成员侵害公司利益，进而损害小股东在公司中的利益。39我国法律对于股东会、董事会、监事会职权的规定具有专属性，所以限制董事会职权的章程条款有可能因违反《公司法》的强行性规定而归于无效。尽管如此，因公司董事长、执行董事负责公司的日常管理，还可能作为法定代表人，所以有必要通过某种方式对这些公司负责人的权力加以限制。

　　限制方式主要有两种，一是针对作为法定代表人的董事的对外代表权加以限制，公司章程可以规定法定代表人对外所签署的某些合同必须履行内部批准程序方为有效。二是对公司内部财务权力的规定。有一种被广泛采用的做法是，章程规定公司经营费用的报销需要由两个以上的董事签字或主要管理人员签字，而这两个行使审核权和签字权的人通常由大股东和小股东代表各指定一人。还有一种常见操作方式就是公司章程直接规定公司的财务负责人由少数股东指定的人选担任，或者公司的财务印鉴由小股东代表或其指派的人员负责保管和使用。

　　关于董事会决议的表决，董事会不但是股东会所做决策的执行机构，而且在执行股东会决策过程中，董事会还要对如何执行这些决策做出决定。40事实上股东会做出重大决策之前通常是由董事会制订议案报股东会讨论决定。董事会的权力还表现在有权决定股东会职权以外的重要事项，因此董事会的议事规定的确显得很重要。我国的法律只对董事会的表决实行一人一票制做出了原则性规定，但是具体的议事方式和表决程序可以由公司章程规定。

　　公司章程可以将董事会决议事项分为普通事项和特殊事项，也可以不做区分，其中凡是做区分的，区分标准由公司章程规定，这为董事会表决的制度安排留了个空间。因为董事会的成员是由股东会选举产生，为避免董事会在大股东操控下成为大股东利益实现的工具，可以在章程中规定某些事项采取较高表决权数要求或者一致同意规则进行表决，以便于小股东能够对侵害其权益的决议行使否决权，并且这个实现前提是小股东要有代表在董事会中担任董事。因此尽管董事会表决的惯例是，特别决议经三分之二以上董事同意即可做出，但假如小股东在董事会中的表决权合计未超过三分之一，则其仍然可以在制订章程时要求规定更高比例的特别决议表决权数，比如四分之三或者全体通过。实践中较常见的做法是，由公司章程规定公司某些重要事项，比如重大的投资、并购行为，重大财产的处分及受让，以及一定金额以上的借贷和担保等，须经董事会以较高表决数要求的特别决议方式表决通过方能付诸实施。41这种通过规定某些特定事项须经董事会较高比例表决权表决通过的制度安排，能在一定程度上实现对大股东股权滥用行为的限制。

　　但是需要指出的是，无论章程中对限制大股东股权滥用的规定多么详尽，都需要防止大股东单方面修改章程条款，所以防止大股东单方面修改章程条款将是这是预防大股东股权滥用的私人约定能够得到落实的前提和基础。章程中所有涉及对大股东股权滥用的规制措施都必须依赖于小股东对大股东单方修订章程的否决权规定而加以保障。

　　二、股东协议中有关规制大股东股权滥用的制度安排

　　（一）股东协议中制度安排的事前预防作用

　　股东协议和公司章程都属于股东之间的制度安排。公司章程的性质相当于公司内部之宪法，而股东协议的性质则为合同。合同的意义在于，只要协议内容不违反法律、法规的禁止性规定，也不违反社会公共利益，股东之间所订立的协议就会得到法律的认可和保护。股东协议因其灵活性、变更的一致同意性和私密性，而比公司章程更能够很好地保护小股东在公司中的利益。实践中，当事人也经常将一些不便或不必在公司章程中规定的事项，以股东协议的方式另行私下做出约定，而且协议可以对章程授予的小股东权做进一步的保护。

　　有限责任公司股权的转让缺乏市场公开性，导致股东很难通过出售股权的方式退出公司，而股东协议可以在此时为股东提供非常必要的保护，并且通过股东协议可以限制或者禁止股权的转让而控制哪些人可以参与公司，股东可以通过协议获得他们所需要的安全感和法律保护。

　　尤其是对于中小股东来说，股东协议的许多约定有助于其阻止大股东滥用股权，从而在更大的程度上保护其参与公司时的合理期待得以实现。比如，股东协议可以通过规定小股东对股东会决议的一票否决权而赋予小股东较大的公司决策权。协议还可以约定保证小股东要获得董事会的席位。协议也可以约定一旦某方违反协议约定，受害方可以据此获得的救济，包括救济程序、损失的计算方法或者固定的赔付额度等等。

　　协议还可以包括一个争议解决条款，约定发生纠纷时争议的解决方式。而且股东协议的变更程序比公司章程更加灵活，这对于小股东来讲更有保障。而且股东协议内容的变更必须取得协议各方当事人的一致同意，这就相当于小股东对股东协议的变更具有一票否决权一样，有利于阻止大股东根据自己的意志随意变更股东协议的内容。这是股东协议制定的一个显着优点，使股东协议成为小股东合理期待的重要载体和保护依据。

　　其次，股东协议的私密性也要强于公司章程。公司章程按要求是须在登记机关备案披露，甚至公司的对手也可以通过合理途径在公司登记机关查阅章程内容。而股东协议则具有私密性，它不需要公示，如股东需要对议定事项保密，股东协议就具有明显优势。比如小股东任职公司的报酬条件，以及小股东通过公司协议秘密控制公司的多数表决权等等的私人约定，股东协议就可以保证这些约定不被其他未签署协议的股东知悉。

　　总之，就保护小股东利益，确保小股东参与有限责任公司的合理期待得以实现而言，股东协议是比公司章程更为有效也更有优势的制度安排形式，相应的，也就能更好地实现对大股东股权滥用的预防作用。

　　（二）股东协议中预防大股东股权滥用的条款

　　第一，在股东协议中可以从公司控制权和股东退出权两个方面进行约定预防大股东股权滥用。

　　控制权协议又可分为两个方面：表决权协议和公司人事安排协议。表决权协议是最常见、最重要的股东协议，对于大股东来说，表决权协议可以使其巩固控制地位，对于小股东来说，因其所持股份有限，就可以通过与其他股东协商一致采取共同的表决行动来影响公司的决策，强化对公司经营管理的参与，扩大对公司决策的影响。另外，股东之间还可以做出类似一票否决的表决权协议安排，这是保护小股东利益的最有利方式。也可以在表决权协议中对表决权的行使方式做出安排。42而通过公司的人事安排协议也可以保证小股东在公司董事会和公司高管中有一个席位，这样便于小股东监控公司的运营情况和大股东的行为，能有效地防止大股东滥用其权力。同时，能在公司任职也是小股东参与公司的合理期待之一。公司的人事安排可以分为两类：公司董事的安排和雇佣合同。基于此种考虑，小股东可以通过人事安排协议约定董事的任选或者以公司与股东之间的协议方式由公司做出雇佣小股东的承诺。在实践中下面五种做法可以为小股东保证自己或自己利益的代表顺利当选董事提供帮助：第一种做法是通过协议保证每一个股东在董事会中都有一个席位；第二种做法是通过股东协议直接规定董事的总数，以及每位股东可以指定的董事名额；第三种做法是小股东为了保护其对公司的控制权，通过股东协议安排董事长、副董事长、及其他高管人员的人选；第四种做法是协议约定董事的选举采取累积投票方式产生，这样可以保证小股东也能选出自己的代表；第五种做法是在股东协议中约定各个股东互相选举对方为董事的方式，这样也可以保证所有股东都能当选。

　　另外一种人事安排协议是雇佣合同，这种协议通常是在公司与股东之间签订。我国股东作为雇员的劳动合同就是需要作为用人单位的公司与股东来签订，而且还必须是以书面方式订立。在雇佣合同中，小股东可以要求公司在一定的期限内持续雇佣自己，并且可以要求公司支付不少于一定数额的报酬，还可以包括其薪资待遇可以随公司利润增加而相应增加的规定。通过这种雇佣合同的安排可以有效地预防大股东滥用股权将小股东排斥在公司的管理层之外。雇佣合同中还可以规定相应的救济方式，一旦公司无故单方违约，小股东可以依据合同主张一定数额的赔偿金。长期雇佣合同可以在一定程度上保障小股东受雇于公司的权利和机会。

　　第二，在股东退出权安排上预防大股东股权滥用。在签订股东协议时，可以做出当大股东滥用股权的情形出现时，比如说大股东操纵公司董事会长期不分配公司利润等等诸如此类的情形，此时小股东就可以依据协议的事前安排要求大股东收购其股权或者要求公司收购其股权，从而使得自身利益免受损失。43而且如果股东之间有关于退出权的事前安排还可以避免小股东在上述同样的情形下，按照《公司法》第 74 条之规定行使法定的股权收买请求权所要面对的复杂的程序要求。所以说这些股权收买的合同安排在一些情况下对小股东是非常有用的。一方面，股权收买协议允许小股东在大股东采取对其不利行为的情况下有权选择要求大股东收买其股权，以退出方式收回投资。另一方面，股权收买协议也为小股东因主观原因想退出公司的情形提供了回收投资的保证。

　　综上所述，哪些制度安排应该规定在公司章程中，而哪些应该以股东协议的形式做出呢？目前实践中尚没有明确的界定，但是股东协议的内容理应有一个要求，就是不能与公司章程的规定相冲突。公司章程作为公司的基本法，其效力明显是在股东协议之上，所以股东协议的内容不能违背章程的精神。另外，公司部分股东之间的协议安排，也只能体现为股东协议，而无法体现为公司章程条款。