规制大股东股权滥用的制度安排

　　第二节规制大股东股权滥用的制度安排

　　在规制大股东股权滥用的措施中，有效的法定救济措施的重要性不言而喻，但是法定救济措施需要付出较高的财务成本，这样看来与其在纠纷发生之后支付高昂的纠纷解决成本，就不如在纠纷发生之前就尽可能地采取制度安排的措施加以预防。股东之间的事前安排可以较少的成本有效地降低纠纷发生的概率，弥补法律措施在这方面规定的缺失。这种股东之间的制度安排具有很强的可预期性，这点恰恰弥补了司法救济的不确定性。比如，小股东在最初参与公司时，即通过公司章程和出资协议明确自己在公司中的权利义务和对公司事务参与的合理期待，而且小股东还可以在公司章程和出资协议中明确这些合理期待的具体实现方法，以及股东之间可以就未来发生争议的解决途径做出不违背公司法基本原则的特别性规定。总之，公司章程和出资协议中关于制度安排的规定越详细、越周全，对小股东的保护就越有利，对大股东的约束作用也就越明显。

　　一、公司章程中有关规制大股东股权滥用的制度安排

　　（一）章程中制度安排的事前预防作用

　　公司章程是设立公司最基本、最重要的法律文件。章程规定了公司组织和活动的原则及细则，它是公司内外活动的基本准则，是公司实行内部管理和对外进行经济交往的基本法律依据，是确定公司内部权利、义务关系的基本法律文件。公司依章程享有各项权利，并承担各项义务，符合公司章程的行为受国家法律保护，违反章程的行为，就要受到干预和制裁。在某种程度上我们可以把公司章程理解为公司内部的宪章，从法律适用看，在不违反法律禁止性规定的前提之下，公司章程优于法律、行政法规适用。

　　章程还可以规定与公司股东、董事、监事、高管人员权利或权力相关的任何事项，也可以规定与公司的业务、事务处理相关的任何事项。章程一经生效不但对最初的制定者有约束力，对后来的公司股东均具有约束力，对作为公司高级管理人员的董事、经理都具有约束力，在特定条件下甚至对公司以外的第三人都具有约束力。公司章程不仅对同意其内容的股东具有约束力，对持有异议的股东同样具有约束力。公司的股权结构发生变化也不会影响章程的效力。公司章程制订或修改后还需要在公司登记机关备案，必须公开和公示，这一切都是基于公司章程的自治法性质。许多预防大股东股权滥用的措施和安排可以规定在公司章程之中，并且这些规定，只要其内容不违反法律的强行性规定，就完全可以优先于法律得到适用。

　　公司及其股东无论大小，其行为均要严格受公司章程约束。中华人民共和国公司法规定：“设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。”不管股东是否同意章程规定的内容，只要加入公司就必须受公司章程的约束，而且除股东之外，公司的管理者董事、经理也必须受公司章程的约束，不能超越公司章程赋予的权限。

　　2005 年修订的《公司法》强调了公司章程的地位和作用，减少了强行性规范的篇幅，大幅增加了具有补充性和赋权性的任意性规范的约定，允许并鼓励公司股东通过章程做出有别于法律一般性规定的特别的制度安排，引导股东更加重视公司章程的效力和作用。由此可见，制订一份既符合法律规定，又适应公司实际情况，反应大小股东综合利益的章程就显得十分重要。中小股东可以在公司初创时候就与大股东讨价还价达成一致意见，制订一份对自己权益保护较为周全的章程。具体而言，公司章程对大股东滥用股权的预防作用体现在两个方面。

　　第一，公司章程可以通过对小股东维权的制度安排预防大股东股权滥用行为的发生。实际上公司股东权的保护是当代公司制度和公司法的重要内容。《公司法》规定的是股东的法定权利，而章程约定的是股东的约定权利。在许多情况下由于法律不可避免的漏洞，公司法中会有对股东权益约定不明的真空地带，这种情况下，公司章程就可以根据股东的意志，对法律没有相应规定的事项进行补充规定和具体规定，也可以针对公司法的个别制度做出特殊化的规定。这些公司章程中的制度安排只要符合社会公共利益，不与现行法律、法规的禁止性法律规定相抵触，就可以优于法律、行政法规而获得适用。公司章程的这些特点，使得公司章程成为股东权利的重要来源之一。

　　在公司初创时期，小股东可以尽量在公司章程中对自己在公司中的权利和要求做出得到全体股东接受和认可的制度安排，以避免未来大股东利用公司章程制度安排的漏洞滥用股权压制中小股东，进而达到预防大股东股权滥用行为发生的作用。

　　第二，针对大股东股权滥用行为，公司章程可以在法律规定之外，为小股东提供救济措施。

　　在公司章程中，可以对大股东股权滥用给小股东利益造成的损失，规定比较明确的救济措施。比如，权利救济行使的主体、行使方式、行使程序等等。根据既有的审判实例来看，这些章程中关于小股东利益救济的特别规定，在我国商事审判实践中均得到法院的认可和判例支持。公司章程的规定等同于合同规定的效力，判定违反章程的股东对原告股东给予经济赔偿。可见，如果在章程中能事前规定大股东滥用股权给公司或者其他股东造成损害的救济方式，那么就可以保证小股东在公司中的权利和利益受到大股东侵害时，有权依据公司章程而获得司法救济。

　　（二）预防大股东股权滥用的章程条款

　　公司章程记载的事项一般由法定记载事项和任意记载事项两部分构成，只要一经正式载入公司章程，便对所有的股东均具有约束力。在不违反法律、行政法规的禁止性规定的前提之下，股东可以在章程中做出不同于法律的特别规定，尤其是公司章程中的任意记载事项，可以充分体现各股东和发起人的自由意志，更多地体现公司的个性。无论是公司章程中的法定记载事项还是任意记载事项均可实现对大股东股权滥用的预防作用，主要体现为公司章程对股东成员权和公司经济管理事项的具体规定上。

　　第一，股东成员权条款

　　公司股东成员权条款包括股东知情权和股东利润分配权两个方面。股东查阅权和股东听取报告权是我国法律规定的股东知情权的两个重要内容。为利于小股东更有效地使用查阅权，就可以在章程中规定其可以委托他人，比如专业的律师、会计师代为行使查阅权，只需要按照章程的规定办理相关委托手续即可。

　　又如，《公司法》规定了查阅文件的范围，如果小股东认为有必要，可以要求在公司章程中扩大查阅的范围，除了法定的查阅文件外，还可以将公司的重要合同、备忘录等纳入查阅范畴，可以在章程中规定股东对公司会计账簿的复制权。

　　甚至可以在公司章程中规定股东对公司会计账簿的查阅权为一种不受任何限制的权利。股东听取报告权是指股东在股东大会上审议和通过董事会工作报告、监事会工作报告的权利。作为对小股东有利的制度安排，可以在公司章程中要求公司的董事、监事或高管定期向股东报告公司经营管理事务等安排，以方便小股东也能对公司的经营情况实时了解掌握。

　　股东利润分配权是公司股东基于股东资格在公司符合利润分配条件时要求公司进行利润分配的一项权利，这是股东参与公司的一项重要期待之一，也是公司作为盈利性组织的重要特征之一。

　　我国《公司法》规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”37这条规定的实质是放宽了利润分配方式的选择权，在股东之间没有约定的情况下，股东之间按照实缴的出资比例分红，但是可以特殊约定不按出资比例分取红利。在有限责任公司中赋予股东利润分配的选择权具有重要意义，中小型公司中的股东为避免被双重征税，可能并不希望以股利形式分配利润，而希望是以任职报酬或者在职消费的形式从公司获得利益分配。

　　在此情形之下，公司章程可以做出公司在弥补亏损和提取法定公积金后利润按一定比例以奖金报酬形式支付给股东的制度安排，并可以规定支付报酬的具体时间。另外，经公司全体股东同意，章程中还可以做出超比例分配红利的安排，以使小股东能够尽快收回投资。为了避免大股东控制下的公司长期不分配红利的情况发生，公司章程也可以做出强制性分配红利的制度安排。