大股东股权滥用的原因分析(2)

　　二、公司外部治理机制功能弱化为大股东股权滥用提供便利条件

　　（一）我国的法律相关制度及救济方式缺陷

　　我国涉及规制大股东股权滥用相关的法律、法规还十分不完善，可以说我国公司立法有关控制股东行为的规范仅仅处于起步阶段，与西方发达国家相比仍有很大的差距。这形成了中小股东保护的巨大真空，为大股东滥用股权侵害中小股东利益提供了可乘之机具体表现是：我国的《公司法》、《会计法》、《证券法》等对大股东股权滥用等问题的法律规定极不完善。

　　首先，对许多大股东股权滥用侵犯中小股东权益的问题在法律上没有明确地规定，这使得发生上述侵权时，法院无法对其进行认定，也就无法进一步确定损害赔偿，许多大股东就利用了这一点法律漏洞。

　　其次，虽然法律对一些侵犯中小股东权益的问题有相应规定，但对惩罚措施规定模糊或缺乏可操作性，或惩罚措施过于宽松起不到相应的制裁和预防作用。又如中国公司法对不分配盈余的救济方式仅仅是要求公司回购少数股东的股权，也就是仅有退出公司这一种救济手段。而在国外，同样的情况法院就可以作出一切认为合理救济，包括命令盈余分配、要求回购少数股东的股权、解散公司等。而我国《公司法》中关于大股东义务的规定只有几个条文，而大多数规定是由证监会颁布的部门规章，但是证监会颁布的许多有关控制股东义务的规定，仅仅适用于上市公司，对于占公司形式绝大多数的非上市公司，则仍然存在规范的真空。从现行的规制大股东股权滥用行为的立法现状来看，存在法律规范层次过低而影响其效力和适用性的问题，而且诸多的部门规章导致法律规制很难形成条理性和层次性，诸多条文存在重复现象，无法构成一个完整、全面的规范体系。

　　上市发行制度的一些先天缺陷也是导致大股东滥用股权的原因。许多 IPO 企业包装上市，花费了巨额的成本，有的公司为了达到上市业绩要求，通过将优质资产装入上市公司，将亏损剥离至母公司等手段，大量运用拼凑上市、剥离、伪装上市、地方补贴等形式来提高 IPO 企业发行前的每股收益，从而在发行市盈率一定的情况下，提高单股发行价格，从而可以在资本市场募集更多的资金。但是这种做法可能导致劣质资产及员工社保等压力都转嫁给母公司或其他也同样为控股股东所控制的其他公司，其相应的后果就是母公司或其他关联公司缺乏盈利能力，就必然要通过关联交易，将上市公司的利益转移到其自身，通过这种手段使自身利益得到补偿，这就是上市发行制度的一些先天缺陷导致控股股东滥用股权的原因之一。

　　谈到对控制性大股东侵害小股东利益的救济方式，先要来分析具体的侵权方式，不同的侵权方式适用不同的救济手段。通常大股东滥用股权的侵权方式表现为如下三种形式：第一种是直接侵害小股东利益；第二种是通过操纵控制公司，从而侵害小股东利益；第三种表现为直接侵害公司的利益，从而侵害了小股东利益。对于第一、第二种侵权方式，小股东都可以作为诉讼主体即以原告身份直接针对大股东提前诉讼，而对于第三种侵权方式，因直接危害的是公司的利益，小股东利益受损只是公司利益受损的反映，因此小股东只能通过派生诉讼的方式即股东代位诉讼来追究大股东滥用股权行为而给公司造成的损失，即小股东不能直接作为原告起诉大股东，只能以公司作为诉讼主体起诉，这样的后果往往是即使公司胜诉了，获得了赔偿，但由于赔偿是针对公司的，实际上所获陪利益最终仍然处于大股东的控制之下，这一结果极大地削弱了中小股东寻求司法救济的积极性，因此，此种情形之下，也很少有小股东再去寻求司法救济的保护了。在这方面我国应当借鉴国外的先进经验，建立有效的司法救济机制。

　　（二）监管部门监管不力纵容了大股东股权滥用

　　从外部治理机制上看，对于大股东股权滥用，不但法律规制存在缺失，而且行政监管手段也存在不力。对于占公司形态主流的非上市公司其行政监管部门为其所在地工商行政管理部门，但现实情况是工商部门对于大股东股权滥用这些属于公司内部的民事行为根本不干预、不监管。对于上市公司来说，虽然证监会在一定程度上履行了监管职责，但是证监会在监管上市公司大股东滥用股权谋利方面也存在诸多问题。

　　首先，证监会的监管概率较小。由于受监管人员数量有限、监管水平、监管技术等条件限制，监管到目前仍然主要是依靠抽查和举报手段，证监会每年查处的大股东通过关联交易、转移利润等方式侵害小股东利益的案件数量有限，因此仍有许多上市公司大股东在滥用股权时抱着侥幸心理。

　　其次，证监会对大股东滥用股权的违规事件处罚力度也过轻，往往达不到惩戒目的。例如蓝田股份在上市时伪造证件虚增无形资产、虚增银行存款；非法缩减公司上市前的股本数量；隐瞒内部职工股已在产权交易报价系统挂牌交易的事实。证监会仅对公司处以警告并罚款 100 万元；对其董事长处于警告并罚款 10万元；对负有直接责任的 3 位董事处于警告，各罚款 5 万元。

　　12这些警告或者轻微罚款的惩罚措施对当事者或者幕后操纵的大股东来说明显偏轻，造成了大股东操纵董事会非法获利而全体股东，包括受害的小股东来承担罚款的不公平现象，从而纵容了大股东滥用股权。

　　第三，证监会监管人员为大股东滥用股权提供便利的情况也难以杜绝，说明对监管机构本身也缺乏相应的监管。目前，我国对证券监管机构还缺乏有力的监督机制，不乏有大股东与证券监管人员共谋的行为，包庇大股东滥用股权。这些共谋行为在发行上市环节、在配股、增发环节，以及对上市公司的日常监管上都有所体现。

　　综上所述，在我国目前的监管体制下，很难监督大股东股权滥用，甚至在上市公司都很难有效地监督大股东股权滥用的现象，而且监管体系效率低下的局面很难在短期内有所改善。

　　（三）中介机构参与造假为大股东滥用股权推波助澜

　　在我国《公司法》制度下涉及的中介机构主要是指负责财务审计、资产评估和法律事务的会计师事务所和资产评估事务所和律师事务所。在实践中，这些中介机构为了委托方的利益，这些委托方往往就是大股东或者大股东利益的代表，经常会出具有倾向性的审计报告或有意规避、隐瞒客户在财务上存在的实际问题，协助委托方发布虚假信息误导信息的使用者，甚至有的中介机构参与用户做假帐，严重损害中小股东和其他利益相关者的权益。

　　中介机构本来是应该站在第三方公允的角度，本着公开、公平、公正的原则出具专业意见，但是有些中介机构受利益驱使，以上这些问题也是屡见不鲜。这些问题的大量存在为大股东股权滥用提供了便利的条件。因此规范中介机构的行业混乱现象，也是有效防止大股东股权滥用，保护中小股东利益的重要方面。