解决取保候审适用问题的若干建议(2)

　　（4）根据社会稳定性大小评估
　　
　　现在社会发展正在处于转型期，各种社会矛盾浮出水面，保持社会稳定也是党和政府现阶段的重要工作任务之一，也是建立和谐社会的本质要求。例如目前社会存在的比较突出的散播谣言的现象，虽然刑法定罪比较轻，但是一旦对犯罪嫌疑人取保候审，可能带来的不稳定的社会因素比较多，尤其是在某些敏感时期，不宜对此类犯罪嫌疑人采取取保候审。

　　（5）依据不予逮捕的情形进行评估
　　
　　依据《人民检察院刑事诉讼规则》第 144 条的规定,列举了 6 种不批准逮捕或者不予逮捕的情形，这 6 种情形都是在有证据证明有犯罪事实的前提下依据犯罪主客观要见和犯罪嫌疑人的社会状况进行分析，说明这类犯罪嫌疑人不具备逮捕的社会危险性，这为取保候审的社会危险性的审查提供进一步依据。

　　二、增强担保效果

　　（一）合理选择担保方式

　　1.担保方式选择的一般原理

　　（1）担保方式的内涵

　　担保方式的程序功能是保证犯罪嫌疑人取保候审期间不作出法律规定不准作出的行为，它是利用程序之外的、与犯罪嫌疑人利益息息相关的有价值的金钱和人作为一种担保形式，来保障犯罪嫌疑人不给刑事诉讼程序带来中断或阻碍的风险。取保候审的保证方式与实体法中涉及到的财产担保方式有着本质上的不同，取保候审的保证方式是一种程序性的保障，而实体法上的担保确定的是当事人的实体权利义务是否得以实现。

　　（2）担保方式的特征

　　取保候审中担保方式的特征主要集中以下几个方面：

　　①担保方式选择的合法性担保方式选择的具体操作方法，刑诉法中有明确的规定，实践中如何去选择保证方式，以及某种保证方式具体细则的实施必须根据刑诉法中的规定进行，不能根据公检法机关各自案件的需要，有区别的适用，这是保障人权实现和维护司法权威的基础。

　　②担保方式的强制性依据刑诉法的规定，若犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审，就必须要有一种担保方式，使被取保候审人以自身财产或者人力资源为代价承诺不作出违反法律规定。否则，无担保的被取保候审人就会肆无忌惮地作出一些不合法的事情，取保候审制度的存在就毫无意义可言。

　　③担保方式的保障性担保方式的保障性主要是指担保存在的目的，一方面是被取保候审人自己提出的保证，保证自己在取保候审期间不违反决定机关规定的义务内容，以换取有限制的自由；另一方面，公安司机机关根据人权保障的理念和现实的司法国情，在符合取保候审条件的情况下，采取取保候审减少不当羁押，通过设定保证方式来替代羁押带来的程序保障功能，虽然没有羁押的效果好，但是在一定程度上能够对被取保候审人起到拘束作用。

　　2. 担保方式选择的依据

　　（1）程序保障理念

　　在具体保证方式的选择上，决定机关应该根据具体案情的分析选择适用保证方式，不管是选择保证金的方式还是保证人的方式，选择的依据之一就是确定的担保方式能够结合案情的具体情况，对诉讼程序的进行起到一定的保障作用，使这种担保方式产生的程序保障效果能够在很大程度上限制被取保候审人的自由行为，使之能够在违反义务和保持担保成本二者之间选择后者，从而起到保障程序进行的功能。

　　（2）便于执行机关的监管
　　
　　不管是采取保证金方式还是保证人方式，执行机关对取保候审的后期监管现阶段都存在一定的困难，那么决定机关在确定担保方式的时候，要考虑被取保候审人居住地派出所的实际监管能力，对被取保候审人设定的担保方式很合理，但是派出所后期监管能力不足，根本达不到对被取保候审人的日常监管，使其处于无拘束的状态，那么担保方式也失去了原本的价值。

　　3. 担保方式的合理选定

　　（1）一般案件担保方式的选择

　　公诉案件中那些在和解范围内的案件，比如轻微的刑事案件，当事人双方已经就和解协议达成一致，并且被告方已经履行和解协议的义务的，可以考虑采取低额保证金或者保证人的方式。因为在已经履行和解协议的情况下，被取保候审人逃避诉讼活动的可能性较小。社会危害性较大但不足以达到逮捕条件的某些案件，犯罪嫌疑人、被告人的经济条件尚可，不致于交纳保证金之后日常生活产生较大困难的情况下，笔者建议采取优先采取保证金的方式，因为保证人的方式在执行中存在双重困难：执行机关一方面需要监控保证人义务的履行情况，一方面又要对被取保候审人进行监管，而且保证人责任的划定也存在困难。虽然规定了罚款额度，但是如果保证人不惜金钱而放纵被取保候审人，执行机关对此没无实际处理办法。所以说保证人方式在某些特殊情况下可以考虑适用，一般情况下应当以保证金的方式适用。对于保证金数额大小的确定，笔者认为决定机关可以先行调查被取保候审人的经济收入情况，包括工资收入、存款额、负债情况等等，通过对其个人财产的调查，来确定与其财产总额相符的保证金。比如某人的年收入、必要性支出、有价证券、存款储蓄额等其他能够容易变现资金的财产进行核算之后的资产净额是 50 万元，则可以按照 20%的比例收取，这种比例对被取保候审人来说具有一定拘束力。

　　（2）“双无方式”的处理

　　市场经济逐步发展和城镇一体化的今天，在社会流动人口比率很大的中等以上城市，存在一定数量的犯罪嫌疑人，犯罪之后既没有可以支付的保证金（扣除取保候审后生活的必要性支出），也没有合适的保证人（打工者的单位没有人愿意担保，也没有亲属在身边）的情况下，对这类犯罪嫌疑人不应当采取取保候审的措施。这种情况下，只能进行短期羁押，办案机关尽可能快的侦破案件，因为没有现实可行性或者担保效果较差的担保方式作保障，取保候审就失去了程序保障的价值。

　　（二）落实保证人责任

　　通过对取保候审适用情况的相关文献进行阅读，学者们对于保证人方式实践适用中存在问题主要是保证人违反义务情况的监管不到位以及证据的收集存在难度，对保证人的处罚种类单一且力度较轻，不能够达到威慑力等等。解决方法有的是建议通过立法改变现行的保证方式，让保证金和保证人的方式并用;有的提出对保证人以定期汇报方式进行考察,有的建议加大考核力度等等。笔者有以下不同的见解和相关建议的补充：

　　1.合理设定保证人考核方法

　　对保证人的责任考核方法，笔者认为应当采取双线同时现场考核的方法。具体方法是执行机关可以不定期的同时派出两组执法人员，分别对保证人和被取保候审人进行考查，目的是避免在单一考查模式下，保证人和被取保候审人存在串通的情况。两队考查小队同时对二者询问义务执行情况，调查完毕后两组进行比对双方的回答内容，再加上对保证人、被取保候审人的工作单位、社区机构、邻居等群体的走访，就可以对二者日常活动有大致的了解，有利于判定二者是否作出了违法行为。进而根据行为的危害性，对保证人处罚款或者追究刑事责任，对被取保候审人按《刑诉法》规定酌情处理。这种方法不会给司法队伍造成太大压力，因为派出所都有安排日常社区走访，或者警区巡逻，执行机关可以利用这种工作安排，合理的安排好时间进行执行监管，可以有效的提高司法队伍的工作效率。

　　2.对增加保证方式建议的否定

　　在落实保证人责任方面，有部分学者提出增加保证方式，增加的方式有借鉴美国保释制度那样，建立单独的保释机构；另一种是增加一种综合保证方式，即通过立法允许同时采取保证人和保证金的方式。笔者认为上述两者方式现阶段不可取，如果保释机构是民间团体建立的，凸显程序保障的功能性不强，有可能成为特殊犯罪群体逃避程序的手段；如果是国家建立的，由司法机关领导的保释机构，没有现实的可行性，公安司法机关用公权力或者国家的资源为犯罪嫌疑人担保，这种担保方式失去了程序保障的功能，取保候审制度就不具有存在价值了，也是不可取的。第二种同时设立保证人和保证金并存的保证方式。对于增加担保方式的建议，学术界有着广泛的讨论，学者们的观点大致可以分为两种：一种是赞同意见，有的学者认为我国取保候审的担保方式比较单一，担保效果较差，基于此可以采纳民商事法律中关于多重担保方式的方法。认为采取多重保障方法有利于更好的实现取保候审的担保效果和程序保障效果，具体的操作方法性需要进一步设定。

　　第二种是否定意见，认为我国取保候审法律规定中只能采取一种担保方式，实践操作中不能违反法律规定为了达到取保候审的担保效果同时实行两种担保方式，要让取保候审的制度在实践中达到良好的效果，采取的相关适用措施的前提就是不能违反法律的规定。

　　笔者认为增加两种担保方式同时适用不具备现实可行性。探讨原因，除了违反法律规定外，首先是我国保证人担保方式在实践中操作的情况不是很乐观，等同于虚设，执行保证人方式村存在诸多实践困难且目前尚未找到合理的方法解决；其次，笔者认为把保证金的数额确定在一个合理的范围内能够起到对被取保候审人的威慑作用；最后，双重保证方式也给执行机关带来更多的工作压力，单一的保证方式都处理不好，双重保证方式看似保证效果加强，但实际收益很低。

　　三、加强监管力度

　　（一）明确“禁止令”的具体涵盖范围

　　1.明确“市、县”的外延

　　对于“市、县”外延的理解，有学者认为这里提到的“市”应当区别情形理解，分成直辖市的“市”和市辖区中的“市”等多种概念进行举例说明。

　　笔者就该学者的建议进行几点补充：有关法律没有对被取保候审人义务情形中的“市、县”的范围进行详细的规定。“市、县”范围的确定有利于加强取保候审后期执行的相关实践操作。我国行政区的设定层级中，存在直辖市、省级、地级市、县级市这些行政级别的划分。

　　考虑到对被取保候审人的监管机关是被取保候审人居住地的派出所，为了便于管理，立法中出现的“市、县”中的“市”应当包括与“县”的行政级别平行的“县级市”;有市辖区的“市”;直辖市中的“市”不应包括在内。以青岛市为例，青岛市市辖多个区，这几个区不管在经济上还是行政区划上都紧密相连，构成了青岛主城区，像这种情况，如果被取保候审人居住在以上任何一个区，法条中的“市”应当指的是几个青岛市辖区范围内。如果被取保候审人居住在青岛市下属的即墨市，那么法律规定的“市”是指不得离开即墨市。而对于北京市来说，它不仅包括几个中心区，而且整个市的中心行政区域外还分布着一部分县和区，因此法律中“市”的范围应当限定在北京市的中心的几个区。