解决取保候审适用问题的若干建议

　　第三章  解决取保候审适用问题的若干建议

　　一、健全工作机制

　　（一）完善取保候审申请程序

　　1. 申请程序的内容

　　（1）申请主体取保候审的启动方式之一就是当事人及其相关人的申请，较公安司法机关依职权启动的方式，还是有一定的区别的。起码这是体现了刑诉法赋予当事人的一种诉讼权利的表现，申请方式中有资格向有关机关申请取保候审的人员有案件的犯罪嫌疑人、被告人，这是主要的申请人员，此外还包括他们的法定代理人、近亲属、律师。

　　（2）申请的时间在刑诉法和其他一些法律解释和部门规定的条文中涉及到一些关于申请时间的内容。只要犯罪嫌疑人、被告人被羁押或者监视居住的，从人身自由被限制的那天开始，不管案件处于什么诉讼阶段，申请主体都有权向案件主管单位申请取保候审。关于决定机关的审批时间，目前刑诉法和相关司法解释中，只有《人民检察院刑事诉讼规则》第 86 条规定，检察院在受到申请人递交的取保候审申请后 3 日内作出答复。

　　（3）申请的形式《刑事诉讼法》中没有有关取保候审申请形式的规定，笔者查阅相关司法解释和其他各机关适用规范的内容，没有发现有关申请形式的规定。在实践操作中46,决定机关的操作方法是当申请者有意向申请取保候审的时候，可以以书面的形式向决定机关提出取保候审，并且要详细说明申请取保候审的原因及其申请的理由。

　　2. 完善申请程序的路径

　　对于申请程序的完善，以往的学者有较多的研究，有学者建议，应当进行立法完善，将申请程序的救济方法写进立法；有的建议认为应当注重对申请权的保护，建立及时的登记、备案措施，保障申请人申请权的实现等等。笔者认为，修改后的刑诉法既然没有将申请权的保护措施写进立法，而且刑诉法刚刚进行修改，实施有一年多的时间，此时在作立法建议，不具备现实可行性；此外，注重对申请权的保护是要具备立法依据的，否则鉴于现在的司法国情，要让取保候审审批机关主动的采取措施保障申请权，尚有些许困难。保护申请者的申请权以及当申请权遇到公权力阻碍实施的情况下寻求救济途径是完善申请程序的重要工作，在当下申请人的救济权利立法缺失的背景下，如何探寻救济方法是研究的重点。

　　笔者查阅了有关的法律和规定，发现对于申请权的救济途径只能通过向检察院申诉，这种途径具备立法依据、又具备现实可行性。依据《高检规则》第 574条的规定，申请人向决定机关申请取保候审，被决定机关拒绝的时候，对拒绝的结果持有异议，可以向检察院进行申诉，而且检察院对于这种情况应当进行程序性受理。虽然《刑事诉讼法》第 115 条规定的，可以向检察院申诉的情形不包括申请权受侵害时的申诉权利，但是《规则》第 574 条第 4 款作出了兜底条款，为申请人的申请权利的保护提供了途径。依据正当程序理念，国家公权力的行使需要受到合理范围内的制约，这样才能保障当事人的合法权利得以实现，申请人通过检察院申诉机制制约公安机关、法院申请程序的操作，虽然这种救济途径比较狭窄的，但是对于现实情况这种救济手段能够弥补立法中申请权救济缺失给申请人带来的权利侵害。

　　（二）完善取保候审裁决程序

　　1. 裁决程序的内容

　　（1）裁决主体我国《刑事诉讼法》规定三机关都有对取保候审的决定权。在实践情况中47,大部分适用取保候审案件的阶段是公安机关的侦查阶段，也就是说公安机关是三个决定主体中裁决取保候审程序最多的一个机关。所以取保候审裁决阶段的问题集中在公安机关审批程序的中居多。学界研究的侧重点也放在公安机关侦查阶段受理案件的取保候审适用情况。同一案件的不同诉讼阶段，取保候审是独立审批适用的，公安机关在侦查阶段对犯罪嫌疑人采取取保候审措施，案件到了审查起诉阶段的时候，检察机关决定对犯罪嫌疑人继续适用取保候审的，要重新审查经过内部审批程序批准，案件移送到法院提起公诉，法院也如前述方法执行取保候审的适用。

　　（2）审查形式取保候审的审查形式，我国立法并未作出相关规定。在实践中48,三机关大多对取保候审的条件进行书面审查。依据《公安机关办理刑事案件程序规定》第79 条的内容，当申请人申请取保候审，案件经办人员经过初步的证据审查认为可以对其采取取保候审的，需要制作《呈请取保候审报告书》，并且在文件中需要说明犯罪嫌疑人采取取保候审的理由，以及应该采用什么保证方式和对犯罪嫌疑人设定禁止令内容，将制作好的报告书交由县级以上公安机关负责人批准，批准后制作取保候审决定书。

　　（3）裁决事项取保候审需要裁决的事项主要包括对案件的证据进行核实，对犯罪嫌疑人的身份进行核实；根据证据的证明力和现有的证据数量判断其社会危险性的大小；健康状况如何；确定的担保方式实际效果如何以及规定取保候审期间应当遵守义务是否合理与有无不足等。审查后的处理意见是建议取保候审还是不建议取保候审，经单位领导审批。

　　（4）裁决形式批准取保候审申请的，决定机关制作《取保候审决定书》送达被取保候审人。如果担保方式是保证人的形式，需要保证人提供保证书，并告知保证人应当遵守的义务和职责；如果决定机关规定的担保方式是保证金的形式，决定机关确定好保证金数额之后，让其一次性全额交纳，决定在被取保候审人完成之前的步骤之后，向被取保候审人居住地的派出所送达相关手续和文件以及银行的收款凭证；如果经过审查，对犯罪嫌疑人不适合采取取保候审措施的，决定机关应当以书面的形式把否决的理由告知犯罪嫌疑人。

　　2. 完善裁决程序的路径

　　（1）强化人权保障理念

　　刑事诉讼程序，是当事人的程序权利最容易忽视和得不到切实保障的程序之一。加强人权保障理念对刑事诉讼程序执法过程的指导，有利于犯罪嫌疑人、被告人的人保障。在取保候审裁决程序当中，在面临当事人权利救济的立法缺失的情况下，强化执法队伍人权保障理念的贯彻与执行显得尤为重要。因为当事人权利救济的渠道是有限的，只能过多的寄希望于决定机关能够本着公正、公平的态度审查犯罪嫌疑人、被告人是否满足取保候审的条件，这审查依据更可能得贴近客观事实，而不是以为追求诉讼风险的避免而习惯性的选择羁押措施。公安司法人员应该自觉地修正自身潜意识里面的执法观念，通过平日对党的重要文件的学习和单位内部科学执法教育活动的积极参与，以及加上实践操作的经验和对社会转型期社会矛盾的特点等方法，不断地思考和摸索如何利用人权保障理念指导刑事诉讼活动，切实做到权为民所用，情为民所系。以人权保障理念为指导，将非羁押性审批理念融汇到执行习惯中，这样，取保候审比例的趋高才符合现代法制的要求。

　　（2）构建合理的内部审批结构

　　在正当程序理念的指导下，构建合理的内部审批结构的目的是让内部各个审批机构互相制约，避免通过不合法、不合理的内部审批手续，将取保候审的审批转变成国家公权力单方独裁的操作机制。因为在审批程序中，申请人的介入程度非常弱，或者几乎渗透不到审批决策过程中，所以，基于该现状下，只能通过加强内部的制约，来达到保障当事人诉讼权利和人权的目的。

　　就公安机关适用取保候审为例,一般审批流程是办案人员依程序需要建议犯罪嫌疑人取保候审，或者依取保候审申请，初步审核完毕后，口头向相关领导汇报建议取保候审的有关情况，领导同意的情况下，进而制作《呈请取保候审报告书》，递交领导签字审批。这个过程相对简单，而且这个内部程序主导取保候审程序启动与否是办案人员，其自身的程序风险观念较强，对是否采取取保候审的立场上不中立，没有体现正当程序的理念。根据这种情况，笔者建议，根据实践中某些公安机关的操作方法，将内部的法制部门也纳入到取保候审审批的程序中来，将法制部门作为中立实质审查主体进行抉择。具体操作方法是：办案人员将取保候审的申请建议及相关材料交由法制部门审核，因为法制部门与具体案件的直接联系较少，中立程度较好，可以较为客观的进行审核犯罪嫌疑人是否满足取保候审的条件，然后由法制部门就审查结果与是否采取取保候审的决定向相关领导报告，由相关领导作出最后的决定。这样虽然加大了公权力的干涉程度和犯罪嫌疑人实现取保候审权利的难度，但是这种审查方法保持了一种客观公正性，与刑事诉讼程序理念不相违背，能够进一步的保障当事人的诉讼权利的实现。
　　
　　（三）设立社会危险性评估机制

　　1.“社会危险性”条件的内涵

　　关于“社会危险性”的内涵，有学者认为，公安司法机关在选择适用强制措施的时候，基本依据就是犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性的程度，这种程度是当事人的行为对刑事诉讼顺利进行和社会公共安全的产生风险的可能性大小的评估。笔者认为这种表述涵盖了“社会危险性”的整体定位。

　　2. 评估社会危险性的方法

　　关于社会危险性的判断方法，有学者指出，通过列举一系列犯罪罪名，如果犯罪嫌疑人涉嫌这些种类的犯罪，可以排除对其取保候审的适用，从另一种角度确定危险性的方法，选择适用取保候审。

　　笔者认为这种方法是可以适用的，但是现实审查中具有一定难度，对办案人员的法律实体内容掌握的程度要求严格，可能具有一定的不稳定性，所以笔者认为应当从正面评价社会危险性。

　　（1）根据犯罪法律实体趋势评估

　　既然是对犯罪嫌疑人决定采取强制措施，侦查机关必然掌握着一些与犯罪嫌疑人有关的犯罪证据，通过对这些犯罪证据的审查，以及主观态度，案情的发展，可以初步判断犯罪发展的方向，能够大概确定犯罪嫌疑人将来是处以重罪还是轻罪。若是重罪或者可能再犯新罪，就可以考虑进行必要羁押；若是轻罪或者无罪的情况下，就可以对其进行取保候审。

　　（2）根据犯罪嫌疑人的主观态度评估

　　当决定机关对犯罪嫌疑人考虑取保候审的时候，犯罪嫌疑人的人身状态大多是被拘留或者已经被羁押，现实中直接适用取保候审的情况还是比较少的，所以说，对犯罪嫌疑人主观恶性的判断有充裕的时间，办案人员一方面通过犯罪嫌疑人羁押期间的表现作出判断；一方面可以到犯罪嫌疑人居住的社区通过走访的形式进行调查；一方面可以审查犯罪嫌疑人有无犯罪前科或者不良的社会治安情况等作出判断。对于《公安机关办理刑事案件程序规定》第 78 条，原则上不予取保候审，对于累犯，不仅要考察主观恶性，也需要考虑现行犯罪情况有无过失情节选择适用。

　　（3）根据对诉讼活动的风险性大小评估
　　
　　强制措施的主要目的是限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，让其在办案机关的权力控制范围之内，最主要的目的是保证刑事诉讼程序顺利进行，不管当事人有无罪行是否应当得到惩罚，必须要控制犯罪嫌疑人使之配合程序的进行。实践中，这些影响诉讼活动进行的行为，可以认为不宜取保候审应当继续保持羁押：①可能通过某种方式逃避侦查；②采取某种消极方式处理证据；③主观恶性大，不利于其他诉讼相关人的人身安全的；④身份信息仍然不能确定的。