取保候审存在问题的原因

　　三、取保候审存在问题的原因

　　（一）立法缺陷的制约

　　1. 适用条件过于原则性

　　根据我国刑诉法规定，根据犯罪嫌疑人、被告人的预期刑罚幅度、身体健康状况以及案件的侦查进展等情况，再从各方面评估其社会危险性的大小，由公安机关、检察院和法院可以分别自主决定对其是否可以采用取保候审。从法律规定的字面意思而言，依据无罪推定原则，犯罪嫌疑人、被告人在没有被正式判处某种刑罚之前，在各个诉讼阶段都可以适用取保候审，对于他们可能被判处的刑罚种类并不是决定是否取保候审的关键因素，他们因某种涉嫌犯罪行为产生的一定程度的社会危害性大小影射出的社会危险性的大小才是公检法是否决定取保候审的关键因素。但是我国《刑诉法》并未对“不至于发生社会危险性”的标准作出具体、明确的规定，这就导致了办案人员依据案件情况、犯罪嫌疑人的主观恶劣程度等因素自主判断是否具有社会危害性，容易导致办案人员滥用自由裁量权乃至出现司法腐败的现象，损害了犯罪嫌疑人、被告人的正当利益，违反了刑事诉讼法保障人权的基本理念。

　　2. 保证金适用标准立法尚未统一

　　 立法中关于保证金适用标准的规定存在不足，主要集中在记下几个方面：一是各机关适用保证金的立法依据不一致，现在没有一个统一的立法文件加以规定；二是取保候审保证金数额的起点不一致，例如在有些部门的规定和出台的相关文件中，确定的检察机关对犯罪嫌疑人决定取保候审的保证金数额为 1000 元，但是在最高检《关于检察机关侦查工作贯彻刑诉法若干问题的意见》中规定的数额是 2000 元以上；三是对取保候审保证金数额的上限缺乏规定。多数司法解释仅有一个下限的规定，即 1000 元，而没有关于上限的规定，决定机关确定保证金数额的依据是刑诉法修改后新增加的若干情形。

　　23例如犯罪嫌疑人、被告人的犯罪性质、情节以及经济状况等因素来确定，这样就带来了实践中自由裁量权的人为放大，不利于客观、公正、合法合理的保障犯罪嫌疑人的权益。

　　3. “市、县”范围的确定不明确

　　刑诉法的此次修改虽然对“不得离开所居住的市、县”这一款没有修改，但是这里的“市、县”范围应该怎样去理解，立法没有给予详细规定。我国的行政区域等级划分中，存在着直辖市、地级市、县级市三种“市”,那么，刑诉法中规定的市具体指的是哪一个“市”不明确。对于直辖市来说，虽然相当于省级行政级别，但名称是“市”,下级行政机构包括区和一些县，这种情况下如何适用不明确，此外还包括一些拥有市辖区的中等以上城市的适用问题。

　　4. 所有“禁止令”条款内容有待进一步细化

　　新《刑诉法》第 69 条增加了三项“禁止令”和原有的“禁止令”一起构成了对被取保候审人的监管内容。对于新出现的“禁止令”情况，立法语言也较为原则性，哪些场所是特定的场所，什么样的人群是不能与其会见或通信的范围之内，特定活动的区域都包括什么等等，都没有具体陈述，也没有给予评价标准，这给本来就存在相当大困难的执行监管阶段又增加了难度。

　　5. 法律监督缺陷的立法原因

　　 刑诉法中没有涉及取保候审制度的相关救济措施，只是通过有关的司法解释和各部门的各项规定对保证金的管理等事项给予了一定的复议措施。立法关于法律监督规定的缺失，使得检察监督部门对取保候审的程序监督中力度不足，介入监督的积极性不足。正如有的学者所说的那样，通过加强对法律的完善，让检察机关有着充分的法律依据去监督国家公权力的实施，这样就可以让检察机关的监督职能有着现实的可操作性。

　　取保候审的申请人权利的保障、决定程序的审批机制的透明客观性，以及保证金的管理和取保候审后期的执行监管都需要检察机关全程的监督与检察。但现实立法情况是检察机关对取保候审的法律监督缺乏详细的法律依据，导致检察机关无法充分、有效的全程监督，无法保障取保候审程序在阳光下运行。

　　（二）工作机制的制约

　　1. 内部审批程序失当

　　取保候审的内部审批程序主要是指具体经办人经过对案件的审查和对犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性的综合分析之后，决定对其取保候审，需要将取保候审的这个决定曾报本部门的上级机构批准的程序。该程序存在着某些问题，列举公安机关办理取保候审为例，操作程序如下图所示：

　　在整个内部审批程序中，实践中会产生某些不当的审批操作，比如接收取保候审申请的办案人员因审批是单位内部的审批，所以呈请审批的时候就会节省相关手续，或者出现手续不全和非经正当手续擅自对犯罪嫌疑人取保等情形。前述的情形在经济不发达的地区或者公安机关内部网络信息化建设落后的地区依然存在。

　　这种内部审批结构造成了取保候审被错用、滥用的现象以致于取保候审偏离其本身的程序预设功能。

　　2. 相关程序运行方式不合理

　　有学者认为，“取保候审的两种启动方式产生的效果不尽相同，权利启动和权力启动的效力不相称，权力启动的影响程度要远远大于权利启动。”分析这种现象的原因，有学者认为“在取保候审的申请阶段，决定机关独立的适用自己案件的取保候审，检察机关没有及时地介入进来进行检察监督；犯罪嫌疑人也无法参与到决定机关的内部审批程序中去，因而也无法知晓审批决定的过程。”当事人一方没有介入程序取得申辩的机会，监督方没有主动进行有效的监督制约，使得取保候审申请程序在决定机关内部独立主导体制下进行。

　　从以上内容我们可以看出公检法机关和申请人在相关程序中的法律地位不对等和程序运行的机制不合理。取保候审的决定权牢牢地掌握在公检法机关手里，取保候审的相关人没有合法的参与路径。法律仅赋予了犯罪嫌疑人、被告人及其代理人、近亲属和辩护人等向公检法机关提出取保候审申请的权利，而取保候审最后的决定结果如何几乎完全取决于公检法机关根据程序需要的裁量。司法实践中，公检法机关可以对当事人等的申请不予回应变相地拒绝取保候审，有的时候以“案件侦查需要”等不切实际的理由决绝取保候审申请和审批。这些情况的存在使得办案机关在对待是否取保候审的问题时主观能动性强，产生“你想申请就申请，批不批是我的事”的观念。在程序内部缺少参与抗辩的机会和权利的保障，在外部又缺少必要的监督，在这两种情况下，犯罪嫌疑人、被告人的程序主体地位很明显被虚置了。

　　3. 证据操作不规范

　　关于取保候审的决定权我国法律规定公检法三机关拥有独立的决定权，在三机关审批取保候审的时候，各机关分别通过内部的工作机制裁决是否取保候审。

　　这种工作机制不同法院的审判工作，因为法院根据检察院起诉的犯罪事实，结合移送的证据进行审判活动，审判所需要的支撑证据是公安机关在侦查阶段收集的，是审判机构外的机关收集的，这样就保证了法院审判的时候能够以公正、中立的姿态处理案件。然而取保候审的工作机制制约了这种公正、中立的裁判立场的发挥。

　　是否要对犯罪嫌疑人、被告人采取取保候审主要是依据决定机关手头上初步掌握的有限证据，而这些证据的收集、审查、处理和证明标准等证据操作事项都是由决定机关内部主导的。决定机关在证据操作过程中集证据提出、审查、决定等权力于一身，加大了犯罪嫌疑人、被告人被批准采取取保候审的难度。取保候审程序的启动方式可以是决定机关根据程序需要主动对犯罪嫌疑人、被告人采取，也可以根据申请初步审查后采取，此外没有规定启动取保候审程序后审查证据的操作标准。犯罪嫌疑人、被告人在取保候审整个程序运行的过程中只有申请取保候审的申请权，当向决定机关递交了申请书之后，就没有自己什么事情了，不同于审判阶段可以有权提出证明自己罪轻的证据，也可以对公诉机关出示的证据进行有效地抗辩。国外的保释制度的属性定位不同于我国的取保候审，在国外保释被定性为当事人的一种诉讼权利，而在我国取保候审的审批是国家公权力主导的，犯罪嫌疑人、被告人无权参与到其中，不管处理结果公平与否那都是决定机关的事情，自己只是接受就好。所以，在取保候审过程中，证据的收集、审查、证明标准、证明力等相关问题都是由三机关独立负责，以及在对证据初步审核过程后决定是否取保候审的程序中，三机关也是独立的进行最后的决定。犯罪嫌疑人、被告人持有的对自己有利的证据以及对三机关手中证据持有异议的，没有合法的途径与决定机关进行有效地交流，即使能交流，主导权也在决定机关手里，取保候审决定者的中立性几乎不存在。三机关在取保候审证据审查运用过程中的中立性的缺乏，导致了取保候审现实效果不理想，也无法做到保障犯罪嫌疑人、被告人的人权的宪法任务。

　　4. 程序缺少充分的检察监督

　　现阶段，取保候审适用出现的大部分问题都与检察监督职能的没有充分发挥出来有关联，取保候审的申请、审批、执行及其对被取保候审人的处罚，无一不需要检察机关介入程序的运行过程，因为当事人救济权利与公权力之间构成不对称，不改变立法的前提下保障取保候审的阳光运行，就需要增强检察机关的检察监督职责。但目前检察监督存在的弊端有以下几个方面：

　　（1）取保候审程序监督意识不强

　　我国检察机关在具体司法监督的工作中，主要精力集中在非法证据的排除和法院审判阶段的各项实体内容监督，这通过我国法律关于检察机关监督的各项规定就可以看出来。在强制措施的决定和选择上，检察机关的监督力度不够。法律规定的这几种强制措施中，检察机关比较重视的是逮捕，因为逮捕措施不管从时间上，还是羁押的方式上在这几种强制措施中力度是最强的，也是对犯罪嫌疑人、被告人的人身权利影响最大的。而且逮捕的各项审批程序和证据的操作机制、当事人的权利保障这些内容，法律上规定的比较详细。由于实践中司法资源的紧缺和案件数量的庞大，检察机关往往忽略了对取保候审的监督，这不仅有客观立法条件的制约，也有工作机制不健全和检察人员监督意识薄弱等方面的制约，没有对取保候审程序给予过多的重视。取保候审的采取与否也与是否逮捕有一定的关联，对犯罪嫌疑人不采取取保候审的原因，要么犯罪嫌疑人、被告人不是案件当事人应当予以释放，要么就是危险性高应当予以逮捕。无论怎么选择都是决定机关自己审查的处理结果。检察机关介入取保候审检察监督的时间不到位，既使程序资源造成不必要的浪费，又影响了犯罪嫌疑人人身权利的保障。检察机关通常是在公安机关移送的提请批捕的材料中对犯罪嫌疑人进行逮捕的条件审查，若不批准逮捕，公安机关会对犯罪嫌疑人另行处理。在这个过程中，犯罪嫌疑人因为提请批捕的手续需要时间，本应该被取保候审的，结果因为等待批捕与否的处理结果又被多羁押了一段时间。如果检察机关能够尽早的介入这类犯罪嫌疑人的取保候审审查监督，则会减少犯罪嫌疑人的不必要的羁押期限。

　　（2）监督渠道狭窄

　　 检察机关对强制措施的监督信息来源主要是审查批捕时公安机关移送过来的材料和移送审查起诉的时候送来案卷资料。这些有限的了解强制措施情况的渠道制约着对取保候审的监督。在取保候审材料的收集渠道中，除了上文讲述提请逮捕过程中掌握一些强制措施运用的信息，此外在没有其他被动渠道能够让检察机关及时获取有关公安机关对犯罪嫌疑人是否取保候审情况的信息来源。

　　（3）监督手段乏力

　　在侦查机关的侦查活动进行的过程中，如果检察机关通过某种渠道发现了违法行为，一般采取的监督手段是检察人员以口头的方式对违法行为的责任人提出有关纠正意见，达不到效果的，再将有关情况反映给检察人员所在的部门领导，由部门领导向相关责任人提出纠正意见。如果以口头的方式达不到纠正的效果，就有必要提请检察长批准后，向侦查机关发出纠正违法通知书，对违法行为进行纠正。这些方面是检察机关履行监督职责的做法，检察机关实际上是完成检察监督应该做得事项，但是侦查机关在接到上述各种形式的纠正意见之后仍不按照意见办理的时候除了构成犯罪的，其他情形应当如何处理，没有相关的具体操作方法。不仅在一定程度上削弱了检察机关的检察监督能力，而且还给公、检两部门造成尴尬的局面。
　　
　　（三）实施主体的制约

　　1. 执法理念落后于时代要求

　　权力本位思想导致取保候审适用扭曲。公安司法机关的办案人员对取保候审的程序定位存在认知偏差，这可能是由于我国以往的刑事政策和基本国情决定的。但这种意识形态需要转变，尤其是面对今天社会转型期一些不稳定因素，公民权力意识的增强和对权利实现的积极渴望，公安司法机关在合理的运用手中的公权力时应当重视法律赋予公民的权利的实现，认真贯彻依法治国的精神纲要。

　　对于现阶段取保候审适用的种种问题，司法队伍现存的执法理念制约着取保候审的合理合法适用，刑事司法领域里，刑事诉讼的无罪推定原则没有得到很好的贯彻，使得取保候审申请程序、审批程序在操作过程中存在着不利于犯罪嫌疑人、被告人的情况，以及根据自由裁量权将取保候审变相应用到其他程序目的的实现。

　　2. 后期监管缺乏有效性和现实性

　　依据相关法律和司法解释，公安机关是取保候审的执行机关，具体监管是由犯罪嫌疑人、被告人居住地的派出所承担的。

　　实践中，基层派出所主要职责是对社会治安进行管理，也担负着少量刑事侦查工作，由于日常社会治安管理工作量非常大，尤其是人口密集的地区，现有的警务队伍数量处理平日的社会治安事件的负担已经很重了，不可能对被取保候审人进行较为全面的监管。

　　此外，随着市场经济的发展和城镇一体化的建立，人口跨区域流动量非常大，加上某些流动人口没有具体的居住地，执行机关跨区域执法配合没有具体法律依据，单靠自行商议，监管的衔接性存在不足，种种困难制约着对被取保候审人的后期监管。

　　3. 对违反取保候审规定的制裁无力

　　上文关于立法制约提到了对被取保候审人的禁止令遵守情况存在立法的不足，没有详细给出参考标准。倘若执行机关发现了被取保候审人违反取保候审的规定，如何区别情形给予处罚也是执行监管的难点之一。况且现行诉讼法规定的处罚措施在无逮捕必要的情况下，最高处罚也是没收保证金而已，我国《刑法》第 361 条关于逃脱罪的规定并不适用对被取保候审人进行定罪处罚，在实践中，当被取保候审人脱保又回来自首后，法院认定为是自首情节。取保候审人违反取保候审义务后的惩罚成本很低，不会引起刑法实体上的实质性制裁。因此说，即使实践中扩大了取保候审的适用，但这种适用偏离的取保候审的程序定位，将其程序功能转变，决定机关了解脱保等不定因素的存在，在不满足逮捕的必要条件和案件进展困难的情况下，决定适用取保候审隐性销案或者予以搁置。