适用取保候审的基本理念(2)

　　（1）英国正当程序这种观念最初出现在英国的法律规范中，最早关于正当程序的表述是在 1215 年英格兰《自由大宪章》中，正当程序在《宪章》中被首次阐述，开启了成文法中出现正当程序的先例，具有重要的宪法意义，也成为法制发展过程中各国建立正当程序的法律渊源。

　　（2）美国正当程序在美国的发展，也是基于正当程序在英国的产生和发展的基础之上的。在美国，正当程序是一种程序正义的组成部分，也被称之为“正当法律程序”.1791 年美国宪法修正案中，正当法律程序通过立法的形式被确定为一项基本原则（3）中国有学者指出，正当程序是司法机关在处理案件的时候，按照法律规定的立法精神，在执行中应当遵循的具有正义精神的正常手续，按照公正公平的程序法律精神对待案件及其被追诉人，以不偏不倚的中立姿态审理案件，保护当事人的合法程序权利和人身权利不受非正当程序的侵害。

　　2. 正当程序的内容正当程序所应包含的内容基本上是基于盛行的人权保障理念的要求设定的，主要有（1）程序建构要合法合理；（2）程序运行要最大限度地保障被追诉人的程序权利不受侵害（3）要对程序实施主体要有一定权力限制。正当程序的内容必须有合法的依据，这是现实基础，在法律规定的正当程序内容的框架下，探索国家公权力的限制方式和犯罪嫌疑人、被告人的权利保障，是正当程序的基本内容。

　　（二）正当程序理念对取保候审适用的价值

　　1. 正当法律程序是公民权利实现的有效途径

　　我国宪法赋予了公民的基本权利是比较丰富、全面的，在人权保障的宪法原则指导下，随着刑诉法的不断修改，保障犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权益的精神也在不断的发扬，这就为公民行使权利提供的法律保障。如何去实现自己手中的权利以维护自己的合法利益正是正当程序本身的价值所在，正当程序就是公民权利实现的根本保障，没有一个合理的法律程序保障权利的有效、充分实施，那么公民手中的权利也变成一纸空文。

　　2. 正当程序是权力制衡的需要

　　在刑事司法领域，如何限制国家公权力的行使，使当事人的诉讼权利得到有效实现是一项重要的工作。当国家公权力和公民权利对比时，公民手中的权利抵不过国家公权力的想实现力度且有着明显的距离差距，弱势不是权利的缺失，而是权利得不到公平的实现，如何弥补这种缺失就需要正当程序的指引，指引国家公权力在合理合法的路径中去行使国家赋予的职权，国家公权力能够在合理的框架下行使，必然会增强公民权利的保护程度。在当今的司法权力格局中，公权力手中的自由裁量权的适用范围逐渐扩大，实体法在控制公权力使用的作用方面逐渐减弱，同样拥有控权功能的程序法怎样能够得到重视和增强显得相当重要。

　　3. 正当程序是法律实质正义的客观要求

　　法律的实质正义是指法律精神和法律规定的实体内容能够正确的表现出来。

　　要想获得法律实质正义就需要正当程序的引导，正当程序能够有效限制公权力的滥用，能够使权力机关作出的管理行为、作出的法律实体结果和程序结果更贴近客观事实，使人情化因素对法律实质正义的负面影响降到最低，这样才能使职权行为达到合理性的要求。因为正当程序一般是以便于发现和纠正的公开方式进行的，它本身的结构设置以职权主义的原理为基础，它能够使程序各方积极地活动起来，争取对自己更有力预期结果和实际结果，促进各方利益的保护。正如有学者所说的：法律程序中，人主观意识的选择必须要依靠正当程序的规制，以防止出现公正现象的存在，正是这种功能制约和引导着国家公权力的实施者正确的适用法律，将法律的公正惠及人心。

　　（三）正当性程序理念对取保候审适用的指导意义

　　随着社会转型的逐步推进，民主建设的不断发展，司法领域的观念革新也在一步步进行，落后的刑事诉讼理念逐渐被顺应时代发展的现代执法理念所代替，“正当程序”、“程序正义”理念逐渐进入法律执行者的视野。在人权保障理念主导的刑事诉讼活动中，要正确适用取保候审制度必须要有正当程序理念的具体指导，只有这样，才能在取保候审每个环节充分体现保障人权和惩治犯罪的作用。

　　1. 程序主体的正当性

　　（1）权力主体地位要合法

　　 取保候审程序从启动到最后终结，程序的主导主体都是国家公权力机构。权力主体地位的合法包括两方面：一是决定和执行机关的主体资格要有法律规定的确认；二是这些机构实施职权行为必须要有合法的授权，正当程序理念不仅要求实施取保候审的公安司法机关在作出程序决定事项时必须要有法律授予的职权，而且作出的职权行为也要符合法律规范，不能有与权力主体资格不相符的行为。

　　（2）审批主体应当保持中立

　　 正当程序理念的目的就是通过设定合理的程序机制使权力主体手中的权力通过合法、合理的路径行使出来，以维护犯罪嫌疑人、被告人的应当享有的诉讼权益，使刑事诉讼程序健康的运行。公安司法机关作为取保候审的实施主体，在对取保候审各种事项作出决定时，必须要依据客观事实行使自己手中的权力，必须本着公正、公平的执业态度和对取保候审程序价值的充分认识，判断犯罪嫌疑人、被告人是否达到取保候审各项要件的要求。

　　（3）应当确保犯罪嫌疑人、被告人地有效参与

　　 我国《刑事诉讼法》对于当事人在取保候审程序中的救济权利的设定存在立法缺陷，这不符合法律实质正义的要求。法律实质正义就是要让程序各方积极地投入到程序活动中，进行信息的交换和合理意见的表达，使处理结果既能达到国家惩治犯罪的目的，又能使诉讼参与人的各种权利得到实现，让案件得到公平的处理。如果当事人的合法诉求没有得到合理地表达，实现不了自己合法的救济权利，那么在公权力主导下实施的取保候审就失去了本质上的功能效果，成为权力独裁程序。宪法和刑诉法既然认可当事人的诉讼主体资格，当面对主体资格弱化的情况时，他们有权利并且有渠道与权力机关进行平等对话和理性交涉，通过合理对抗使裁判者作出更符合客观事实的程序结果。
　　
　　2. 实施程序的正当性

　　（1）避免操作性缺失带来的负面效果

　　法律规范语言的确定明细，代表着某些行为与相应结果之间的一种稳定对应的因果关系，使法律的实施主体和义务主体能够更准确对行为进行预计和控制。

　　我国取保候审的某些法律规定较为模糊，在实践操作中带有一些不确定性，也就是说职权行为的主导性强，没有一个合理的标准指导公安司法机关适用取保候审，这是法律规范缺乏操作性的表现，这也是实务中取保候审这种阶段混乱无序的原因。实施程序的正当性要求权力机关应当尽力克制因法律操作性规范的缺失而带给当事人权益上的侵害，并通过合法的宪政理念作指导去实施取保候审。

　　（2）自由裁量的合理性

　　取保候审的审批、对被取保候审人违反义务的认定等都涉及到权力机关自由裁量权的问题，因为这些规范立法上只是原则性的，具体的适用标准法律没有给出。如果使这些程序阶段符合正当程序的要求，裁判者应当对能够证明客观事实的证据进行收集和甄别，对有效证据应当进行合理、充分的论证。此外，根据正当程序的要求，裁判的根据和理由应当让当事人知晓，裁判者应当让各方参与进来对裁判结果进行评议和意见的表达，这样能够让自由裁量权合理地被运用。

　　（3）权力的制约性

　　法律的实施存在一定的局限性，法律对于国家权力机关有一定的附属性，若要让法律产生社会实践效果，就要靠国家强制手段保障实施，这就可能在国家权力机关实施法律的时候造成权力滥用。正当程序的基本要求就包含对国家公权力的限制，在限制的基础上建立一种顺应时代和社会发展的权力制约机制，利用正当程序理念建立权力制约机制，在取保候审适用的程序过程中，限制权力，保障权利，实现对公民权利的保障。把取保候审的审批、执行、监管、处罚等程序环节全部囊括到检察监督制约机制中，保证取保候审程序中的权力按照正确的法律轨道运行。