准确把握逮捕条件的适用方法

　　第三章 准确适用逮捕条件的对策分析
　　
　　一、准确把握逮捕条件的适用方法

　　（一）建立严格且多方位的证据审查标准

　　对于逮捕的证据要件，学界有许多这样的观点：证据要件证实犯罪嫌疑人、被告人有犯罪事实的标准，应该与达到起诉或者审判的条件的证据标准处在同一层次要求上，但是与立案和刑事拘留相比，证据要件一定要超过他们的证据标准。

　　但是，审查逮捕这一强制措施是属于侦查阶段的一种保障刑事诉讼的辅助人身自由限制措施，证据和时间有限，因此，笔者认为审查逮捕工作中，证据审查所应达到的标准应当有别于侦查立案时的"发现犯罪事实或者犯罪嫌疑人"和审查起诉时的"犯罪事实已经查清，证据确实充分"这两项证据审查标准。关于证据审查的相关分析研究如下：

　　1.证据标准的质量要求

　　做到有证据的情况是非常容易的，不考虑证据的种类，几乎所有的案件多多少少都会有证据，肯定不可能存在没有证据的情况，但是主要的问题在于现有的证据是否能够满足证明犯罪事实的质量要求，因此"有"不是说随便有个证据即可，要求能达到证明"有犯罪事实"的程度。在日本是否实行逮捕，是由法官来审查的，日本《刑诉法》详细规定了逮捕条件，如果要逮捕嫌疑人，必须要有相当足够的证据怀疑嫌疑人犯罪。

　　本条中怀疑并不是指审判阶段的确定其犯罪，是比确定的标准低，但是对已经发生了犯罪事实和犯罪行为是由嫌疑人所为，要有相当足够的证据。总之，不管从证据的数量还是证据的证明力方面，贯穿逮捕条件中的证据要件的质量标准就是证据本身应当是经过侦查机关确认是具有客观真实性，而且这些证据能够在犯罪嫌疑人所涉嫌犯罪构成范围内得到互相印证，排除没有证明力的证据对犯罪嫌疑人涉嫌犯罪构成确定的干扰。以此，不管证据的数量收集的多少或者证据证明力的大小，只要侦查机关通过对这些证据的审查能够使犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪构成成立，或者，检察机关通过对侦查机关提交的证据材料，以及对犯罪嫌疑人、辩护人讯问得到的新证据材料的审查，能够初步确定犯罪构成要件的成立，那么这样的证据审查标准就足够了。

　　2.证明对象范围应当全面

　　证据条件中的"证明"是一种积极肯定的证明，即对犯罪嫌疑人、被告人逮捕的当下掌握的证据与需要证明的犯罪结果的关联性，已经足够证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为这一事实，并经详细查明属实不会错。不仅如此，笔者认为逮捕条件中证据要件的"证明"的外延应当拓展至对犯罪嫌疑人逮捕必要性条件的认定方面，因为，逮捕必要性条件也即社会危险性条件，这个条件是逮捕一般条件的组成部分，不应当在证据层面隔断各个要件之间的联系。

　　针对实践中出现的有关机关忽略对逮捕必要性审查的情况,笔者认为侦查机关在收集证明犯罪嫌疑人犯罪构成证据方面材料的同时，也担负着调查汇总、归类提捕的犯罪嫌疑人人身社会危险性条件证据材料的责任，提请批捕时，连同涉罪证据一起提交给检察机关。检察机关在审查逮捕证据的同时也应当通过讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人意见等形式，多方位的了解当事人社会危险性的大小，毕竟这种社会危险性条件的判断，过多的依靠办案人员的自由裁量权的行使；此外检察机关在审查逮捕条件时遇到侦查机关没有提交有关犯罪嫌疑人社会危险性证据的时候，应当搁置批捕程序，应当通知侦查机关补充侦查相关的社会危险性的证据材料，从审查逮捕的决定者入手，主观上主导对犯罪嫌疑人社会危险性证据的收集和审查，在侦、检各部门的有效配合和协调下，笔者希望对于社会危险性条件的审查能够起到限制逮捕的作用，使人权保障理念在实践中的应有发挥。

　　（二）发挥逮捕条件中刑罚要件立法价值

　　1.确定刑罚要件中徒刑最低年限

　　我国逮捕的刑罚要件的最大的缺陷是起点低，适用过于广泛，缺乏区分度，从而适用率低。徒刑以上刑罚涉及多种罪行，而且基于之前的分析，我国《刑法》

　　条文中除了"危险驾驶罪"不包含有期徒刑以上刑罚外，其他罪名的法定刑中均包含法定刑为有期徒刑的刑种。这也解释了相关学者提出的"构罪即捕"现象存在的原因。因此，在法律的规定上，要进一步细化区分徒刑以上刑罚涉及的罪行，并对徒刑以上相对较轻和相对较重的罪行细化具体的适用逮捕的条件，最终体现比例原则的要求，在促进逮捕条件的正确适用的前提下有效降低逮捕率。在我国，有的学者认为徒刑以上刑罚的区分点在三年，逮捕的刑罚要件应以三年以上为标准。

　　对此，笔者持赞同态度。笔者认为办案机关在对逮捕的初步证据收集、提请逮捕时涉罪刑罚年限的确定、检察机关审查批准逮捕时对罪名刑罚要件的审查时，应当把徒刑以上刑罚这种刑罚要件在实践操作中约定为 3 年以上有期徒刑以上刑罚，决定是否对其进行逮捕。笔者这里所阐述的观点的前提是犯罪嫌疑人的社会危险性没有达到适用逮捕的程度，在这个大前提下，针对实践中侦查机关忽略对社会危险性条件审查的工作方式，提出观点解决目前实践操作中普遍存在的"构罪即捕"现象，力求在人权保障理论指导下，尽可能最大化的保障犯罪嫌疑人的合法诉讼权利。

　　德国《刑诉法》对犯罪的轻重以及羁押时可能遭受的不利因素进行综合细化规定，然后再决定是否进行羁押，尤其是涉及轻刑时，必须在法律规定的必要情况下，才能批准羁押。涉嫌第 113 条这一类罪刑时，是不得为了追查犯罪线索，将嫌疑人羁押的，更不得为了真实案情实施羁押。除非嫌疑人曾经逃避过程序、有逃跑的危险性，住所不定、身份不明时，才能被羁押。

　　世界大部分的国家的立法理念，都有保障根据法律以及司法人员裁量权作出的活动具有合理性，德国《刑诉法》的规定很好的体现了这点，并保障了适用强制措施理念和原则。徒刑以上包括有期徒刑、无期徒刑和死刑，在我国的司法实践中，一般把三年以上有期徒刑作为区分轻罪和重罪的界限，这也与逮捕在强制措施中处于最严厉的地位相适应。此外，有学者对全国法院判处 3 年以下有期徒刑刑罚的种类进行了汇总分析和比较，见下表 7.该学者指出，被判处 3 年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人受到的刑事处罚较轻，从援引的数据中能够看出，被判处"徒刑"的犯罪嫌疑人总人数中，宣告缓刑的比例占据了大多数，说明这类犯罪嫌疑人的人身危险性小，不必要通过适用逮捕措施保障刑事诉讼的进行。该学者从潜逃的风险性角度论证了 3 年以下有期徒刑的犯罪嫌疑人通过对他们采取羁押替代性措施，就能够有效地防范其社会危险性的发生。

　　笔者认同该学者的观点。围绕徒刑年限上调到 3 年以上的建议，笔者也认为将刑罚要件的期限上调到 3 年有期徒刑以上，并不是只要可能判处三年以上有期徒刑，就一律逮捕，还必须满足必要性要件与证据要件，最终要与逮捕的目的相一致；对于可能判处三年以下有期徒刑的案件的犯罪嫌疑人社会危险性小，只是基于统计结果基础上得到的大致趋势，并不能说明不需要对他们的社会危险性条件进行审查，只不过危险性审查的程度比 3 年以上小而已，并不是一律不捕。逮捕的刑罚要件的内涵的准确把握，要充分考虑追究犯罪与人权保障的因素，结合逮捕各条件之间的相互制约与协调关系，遵循详细区分轻刑和重刑的办法，进一步完善适用逮捕的刑罚要件，在最大限度地满足追究犯罪与人权保障的利益平衡模式下，以徒刑年限的有效确定为对策，限制逮捕肆意适用，选择对公民权利影响最小的强制措施，保障刑事诉讼的顺利进行。

　　2."十年以上徒刑"的刑期判断方法

　　如何正确理解径行逮捕条件中关于"十年徒刑"的时间定位，在一定程度和范围上决定着逮捕条件适用的准确率，减少错捕等损害犯罪嫌疑人人身权益事件的发生。如果将该要件的内的"十年刑期"的预期判断定位于罪名的最轻法定刑为十年,那么这种解释将逮捕措施作为一种兜底性适用、例外的选择来说，具有积极的一面，但是这种解释单一地从重刑角度看待犯罪嫌疑人逮捕的必要性，忽略了对犯罪嫌疑人本身兼具的除涉罪罪名之外的其他量刑因素的判断。如果像司法实践中大部分侦查机关提请批捕定刑标准认定的那样，将"十年徒刑"定位在涉罪罪名最高刑上的话，所犯的错误也像前述最轻刑方面的现象一样，都是机械化的看待"十年刑期"的定位标准。

　　在实践中，每个案件的犯罪情况是复杂、多变的，立法者不可能详细列举每种案件事实及其对应的强制措施。判处十年有期徒刑以上刑罚的罪名在《刑法》的法条规定中都属于严重罪名，通常其妨碍刑事诉讼顺利进行的可能性较大。对于为了证明重刑条件，在审查逮捕时收集的证据标准与审判阶段的标准的差距是不能计算的。因此，检察机关应当以法定刑为出发点作为参考，综合各种因素，结合实施犯罪行为的情节、造成的后果归案后的表现等情况进行严格的审查，审查之后的刑期在十年以下，那么检察机关就不能直接适用"十年以上徒刑"的径行逮捕条件，从而转化为对其逮捕必要性的审查，保障逮捕的批准符合比例原则和程序正当性。而且，在这里必须提到的一点就是，若犯罪嫌疑人触犯逮捕重刑条件（即十年徒刑以上），仍然需要对"企图自杀或者逃跑，实施新的犯罪，毁灭、伪造证据或者串供，打击报复被害人、证人"等人身或罪行危险性进行证据审查认定，如此审查的目的就是克服权力机关意识形态里认定"重罪即危险"的观念，如果经过审查，排除了其较大社会危险性的可能，可以考虑酌情适用其他强制措施，减少逮捕的不必要适用，节约司法资源。采取羁押替代性措施足以满足对诉讼顺利进行的保障作用，那么笔者建议应尽量适用监禁刑的替代措施。

　　3.准确把握"曾经故意犯罪"条件的适用

　　对"曾经故意犯罪的"内涵的准确把握，主要从对应当不适用逮捕和依据客观现实多种因素酌情不适用逮捕两种情形进行分析。

　　（1）基于罪名刑罚类别的逮捕适用应然性的分析

　　逮捕的适用不当极易伤害无辜或者放纵犯罪，给社会带来危害，因此，本部分针对"曾经故意犯罪"内涵，首先分析应当不适用逮捕的情形。此种情形具体可以分为二种情况：

　　第一种情况是指犯罪嫌疑人、被告人曾经故意犯罪且现行犯罪有证据证明，现涉嫌法律规定的罪行，法定最高刑是有期徒刑以下的，应当不适用逮捕。例如："危险驾驶罪"中的拘役刑种是法律规定的此罪的最高刑，因此，无论是否曾经故意犯罪，都应当不适用逮捕。

　　第二种情况是指涉嫌罪名刑种包含是徒刑以上刑罚的，同时又包括拘役和管制，符合这种情况，根据相关司法解释，有减轻或者从轻情节的，但没有达到判处徒刑以上的可能性，则应当不适用逮捕。第二种情况是针对未成年人的在何种情况下应当不适应逮捕来定位的。可以判处缓刑的规定以及应当判处缓刑的规定，涉嫌被判处拘役、三年以下有期徒刑符合刑法第 72 条可以被判处缓刑的未成年人，如果能够符合积极赔偿或者交出赃物以及符合监护、帮教两个条件之一，就应当判处缓刑。符合以上条件，即使曾经故意犯罪也应当不适用逮捕。另外，涉嫌被判处拘役、三年以下有期徒刑的未成年人，又是聋哑的人或者盲人等，又属于法定从轻或减轻情节之一的，应当依照刑法第 37 条的规定无需处以刑罚。符合以上条件，即使曾经故意犯罪也应当不适用逮捕。

　　（2）基于涉罪情节和特殊主体的逮捕适用盖然性的分析

　　符合曾经故意犯罪的嫌疑人，涉罪刑期包含徒刑以上刑罚的，但又排除了不应当适用逮捕的情况，对于这一情况是否决定逮捕，可以根据案件的情节或主体情况酌情而定。司法界对未成年人犯罪量刑以及强制措施的适用有诸多争议，法律文件对一些罪名容易产生争议的问题进行了规定，其中规定了应当综合考虑未成年人犯罪的综合情况，可以不适用逮捕。

　　符合刑法总则第二章规定的未成年人犯罪、聋哑人或盲人犯罪、正当防卫等刑事责任，犯罪情节轻微的，根据《人民法院量刑指导意见（试行）》以及《公安机关办理刑事案件程序规定》第 157 条至 160 条的规定的邻里纠纷引起已经和解的且被害人要求撤诉轻伤害类案件，或有可能撤销案件的，或根据《人民法院量刑指导意见（试行）》规定的交通肇事案件中，及时报案已经取得被害人原谅且不需要刑事处罚的，应该根据实际情况判断逮捕措施是否适用。

　　（三）设立社会危险性条件有效评估机制

　　本次逮捕条件的修改，突出必要性条件的修订，集中体现了必要性条件是审查逮捕的最后一道防线，保障逮捕的目的的实现。2012 年逮捕必要性条件修改后，只是简单罗列逮捕必要性条件中采取取保候审不足以防止的社会危害性的五种情形。在实践中，办案机关对于这五种情形的评估如何能够最大程度上贴近于客观事实；如何在评估五种情形时，把自由裁量权的误差率限制在最小范围内，是研究社会危险性条件的目的所在。

　　1.社会危险性条件的适用定位

　　社会危险性条件存在与之相等同的称谓即逮捕必要性条件，该条件的实质含义是指从犯罪嫌疑人自身以及涉罪罪名两个角度出发，依靠客观证据说明其具备威胁或者妨碍刑事诉讼正常进行的极大可能性而有必要对其采取逮捕措施。有学者认为,在检察机关审查犯罪嫌疑人是否适用逮捕措施的时候，支撑犯罪嫌疑人所涉罪行的证据客观存在和满足所涉罪行的刑罚种类与期限，这两个条件是决定逮捕的前提条件而社会危险性条件即逮捕必要性条件才是决定是否逮捕实质条件。该学者对社会危险性条件在逮捕适用条件中的定位，符合学术界对该问题的主流思想，笔者也赞同该学者对这个定位的阐述。社会危险性条件认定机制的成熟有助于我国现阶段宽严相济刑事司法政策的有效落实，有助于人权保障理论在实践中的熟练运用，有助于对实践中"构罪即捕"现象进行有效的遏止以及在合理降低逮捕率方面能够起到举足轻重的作用。

　　2.对社会危险性即逮捕必要性的内涵解读

　　（1）社会危险性的表现方式

　　笔者在这里研究的社会危险性所含指的范围主要在两个方面体现：

　　①犯罪嫌疑人的人身危险性。这种危险性归类的主要依据是犯罪嫌疑人在继续危害社会可能性、以某种手段威胁刑事诉讼程序运行方面的危险性大小。这一危险性的表现方式主要是涉嫌犯罪的外围表现，主要包括犯罪嫌疑人的日常生活表现优良与否、在人际关系评价中获得的个人信誉程度如何、社会经济方面中表现出的诚信情况、个人心理和行为方面表现出的品行特征情况等方面。

　　②犯罪嫌疑人的罪行危险性。这一方面的危险性是以犯罪嫌疑人所涉罪行以及相应的刑罚种类与刑期为基础，衍射出来的危险性，通俗地说，就是对国家安全、公共安全，以及他人人身财产造成严重危害行为的犯罪嫌疑人应然地具有一定程度的社会危险性。表现的方式主要是围绕犯罪嫌疑人涉嫌犯罪的动机、目的、手段以及对犯罪后赃物、证据的处理情况。

　　（2）社会危险性条件的特征

　　①具体情形的确立不能突破法律规定的范畴。这一特征的含义就是办案人员在审查犯罪嫌疑人的社会危险性的时候，评估的情形不能超越法律规定的情形依据客观情势自由设立并且对法律规定情形的字面解释也不应突破法律应有之意，这是正当程序合法性的要求。

　　②条件的审查具有裁量性。这一特征是针对审查主体而言的，审查被提请批捕的犯罪嫌疑人社会危险性的主体对其作出危险性大小的判断，依据的是法律授予的自由裁量权，这种权力允许办案人员在审查过程中凭借主观判断确立危险性的种类和大小。

　　3.设立评估机制之构想

　　（1）以人身危险性为角度的构建

　　①对再犯新罪的判断

　　犯罪嫌疑人在涉嫌现行犯罪之后再犯新罪的信息的获取可以从两方面获得：

　　一方面是公安机关在对犯罪嫌疑人涉嫌犯罪证据的收集过程中和检察机关审查逮捕的证据审查过程中，办案人员可以通过对多项证据之间的分析从而有可能获得犯罪嫌疑人为犯新罪实施的相关准备措施，以及通过对犯罪嫌疑人的讯问中得到的关于再犯罪的倾向性；另一方面是侦查人员可以通过对犯罪嫌疑人所在社区的派出所的警务人员进行了解犯罪嫌疑人的罪前的日常活动表现，也是能够得出相关的在犯罪的信息。

　　②对犯罪嫌疑人品行特征的判断

　　对犯罪嫌疑人性格特点和行为方式特点等品行特征的考察能够了解到他们日常行为方式特点，在一定程度上体现出社会危险性的大小，这对评估他们犯罪后某些预期表现和行为倾向具有重要的参考作用。因为人的品性、行性和人的主观能动性有关联，主观能动性又会影响犯罪嫌疑人客观地实施某些行为。此外，有学者指出,在收集、审查品行证据的同时也要动态的看待犯罪嫌疑人主观观念的变化，一日为贼不可能将其看作一生都是贼。

　　③对"企图自杀或者逃跑"趋向的判断

　　这一情形的判定需要结合犯罪嫌疑人的品行特征和社会信息进行综合判断。

　　品行特征信息就是犯罪嫌疑人在接受讯问时或者同家人曾经交谈过程中表现出的种种自杀或逃跑的想法；社会信息则是通过调查获得犯罪嫌疑人社会交通方面的购票信息，包括购票信息的日期、去向、乘坐何种交通工具等方面。