我国公司概括转让中债权人保护制度的完善(2)

　　因撤销权和解除权的行使会导致原债务关系的消灭，虽然在并存的债务承担中债的关系具有同一性，虽然撤销权和解除权不应随着原债务移转给第三人，但是第三人也可以同等的享有权利。[37]

　　为了平衡债权人、原债务人、承受之间的利益关系，在法定的除斥期间内，债务人仍不行使撤销权并归于消灭的情形，第三人仍应在其承继的范围内向债权人承担债务，仍然享有在履行债务后应享有向债务人的追偿权。

　　再次，并存的债务承担中，承受人承担的义务以原债务承担为限。承受人履行债务的具体内容应当由当事人一致的意思表示为前提，相对人可以就原债务的整体或者部分、清偿期限等予以约定。实践生活中，当事人没有约定的义务承担条件的，应当区分不同的情况，就违约金、利息债务的归属范畴进行分析：对债权人和债务人就利息情况在合同中有约定的，在约定的清偿期限内或者应清偿的时间期限之前，应支付的利息等必然在原债务的范围内。而对于已超过了清偿期，并未支付的利息损失，不属于原债务的范畴，不由承受人当然承担。对违约金债务，如果是在第三人加入原债权债务关系之后，因为债务人或第三人的原因致使产生违约金债务，应属于原债务的范畴，债权人可以一并主张其承担债务。基于与原债务相分离可知，对于承受人在承担债务之前因原债务人违约等情形产生的相关债务，则不应一定由承受人承担。

　　此外，并存债务承担，要求原债务可被转让。公司债权债务的承受人对于债务的承担应达到足以消灭债务的效果，如果因法律规定情形或者双方约定等原因致使该种债务不得移转，则承受人不得加入，也就不能实现债务的并存承担。对此，有部分学者表示，承受人是否能加入公司的债权债务关系，并不影响债权人请求权的实现，所以原债务是否属于可移转的标的也不影响承受人加入原债务的承担合同。对于不可移转的债务能否为并存债务承担，也存在理论上的争议。性质上不可转移的债务因其具备人身性、特定性或是法定性，其不能随着债务的移转而发生改变。该类型的债务只能由原债务人独自承受，但是如果经三方协议变更了合同的内容，在真是意思表示的前提下，该特定性的债务也可以为承受人所承担，但其仍不能作为并存债务承担的标的。

　　5.2.2.2 并存债务承担的立法建议

　　在我国的民事制度规则中，很大程度上继受了大陆法系的传统，并存债务承担也不例外。当并存债务承担给予其独有的社会必须性，而为学术和判例所容许和接纳时，则应当在立法上确立并存债务承担的一般性规则，并在适用中将其与免责债务承担相区分。目前，我国法院很少运用并存的债务承担来解决相关案件。而对于《合同法》第八十四条规定，因为缺乏对并存债务承担的认识，被普遍认为仅是对免责的债务承担的规定。

　　并存的债务承担中，第三人承受性的加入债务，根据相关条款，只要基于真实的意思表示，不违背现行法规和社会公共利益，则当为民事法律行为的范畴。作为民事行为，并存债务承担就必须服从诚实信用原则规定。笔者认为在无法找到既定或者类似规范时，援引合同法的基本原则能为并存债务承担提供依据。诚实信用原则在没有法律明确规定的情况下可弥补法律的漏洞，据此，法院可认定第三人履行债务承担的合理性。[38]

　　此外，合同的公平原则也是进行裁判时必须遵循的，在并存债务承担案件中，应当注重平衡债权人、原债务人、承受人三者间的利益。只要不违背强制性法律规定和原则，则法院在适用中可就并存债务承担作出适度的裁判。

　　笔者认为，在现行的法律框架内，对于现实生活中符合并存债务承担的案件，应纳入履行承担或者辅助承担的范畴，而不应该适用免责债务承担，其性质本身大行径庭，不仅无法起到规制公司概括转让行为的作用，反而会对债权人的利益带来不当的损害。在此基础上，法院则可以在认定并存债务承担时，通常情况下可以第三人真实意思表示，和第三人为一定履行义务等行为作为参考，法院从保护债权人的角度出发，将第三人给予真是意思表示作出的承担原债务的行为认定为并存债务承担也就有据可循了。当然，法院在自由裁量的过程中，如果能突破现有法律法规的束缚，基于公序良俗原则和通说的学理观点，直接使用并存债务承担制度则是再好不过的了。[39]

　　从完善法律制度的角度分析，对于我国现行的债务承担类型予以分类和反思。如能在借鉴域外法经验，结合案例做出关于并存债务承担适用的规定，自觉梳理债权人、原债务人、承受人之间的错综复杂的关系，对免责债务承担、履行承担、并存债务承担的构成要件、适用范围等进行详尽的规定，则能真正意义上的实现我国债务承担的网状体系。不再为民事行为无法可依而愁，弥补了债务承担的规则制度，能更好地适应社会实践的发展需要，做出公平正义的裁判。

　　5.3 完善我国公司概括转让中债权人保护的责任承担

　　5.3.1 责任形态立法填补

　　笔者认为，公司概括转让的责任形态应区分为约定和法定两种。《公司法》应对约定情形予以说明，当事人可约定一方承担或者双方共同承担，以及按份承担。在法定情形下，公司概括转让中债权人保护的责任性质应为连带责任。

　　首先，原债务人与承受人之间是基于共同的对原债权人给付的原因，并有着共同清偿的目的。双方之间是否存续共同的意思联络并不能作为是否承担连带责任的依据。其次，原债务人与承担人之间的连带债务不分先后顺序，虽没有份额先后之分，债权人可以要求前债务人与后债务人给予连带债务而承担连带责任。无论是法定的还是约定的连带责任，只要不违背禁止性规定，且原合同有效存续，后合同基于真实的意思表示，则在协议达成之时退订双方具有共同的意思联络，按照连带责任处理公司对债权人债务承担最为合适。

　　一是，就连带责任做出明确的规定，并在《公司法》中规定约定情形中存在其他责任形态。目前，我国仅在相应的司法解释中，表示性质上不可以转的公司债务、不作为合同债务、当事人约定不得移转的合同债务不得转让。笔者认为，在债务承担过程中，虽然法律明确要求其必须经过债权人同意才能达成概括转让的效力，但在公司概括转让中则是通知债权人即可，并没有限定可转让性债务的范围。《公司法》应立法对不可转让的合同债务予以更加明确的规定，而不只是简短的格式性条款。打破现有《公司法》单一连带责任的规定，应就法定概括转让以外的约定情形加以填补，并强调当事人自主约定责任承担形式。

　　二是，鼓励受让人在意思自治的前提下与债权人达成免责债务承担的协议。通说都认为债权人的同意是债务人与承担人义务承担协议的生效要件，债权人同意之前或者债权人拒绝同意的情况，债务人和承担人之间的概括转让协议并不发生效力。这一规定没有将债务承担协议在债务人和承担人之间的效力和对债权人的效力区分对待。债务人和承受人订立协议的效力，在当事人意思表示一致并具备法律规定的生效要件时，即使没有债权人的同意，也在债务人和承担人之间产生约束力。[40]

　　但是，如果是债权人拒绝同意债务人与承受人之间的协议的情形，则此时只能使得债务人免除债务或者债权人对承担人承受概括性权利义务的内容不生效力。此项拒绝性条款，不应对承受人基于真实意思表示的自愿承担内容产生影响，承受人对原债务人债务自愿承受的，其效力不受债权人拒绝同意而终止。

　　在我国，《公司法》中只规定了债务人与受让人之间订立关于原债权债务移转，需要经过债权人同意的情形。却没有规定承担人如果直接与债权人就原合同债权债务订立免责债务承担协议的类型，应予以补充和说明。在此种协议中，应当明确：受让人与债权人之间订立的协议是否是真实的意思表示，且通常情况下对原债务有百利而无一害。原债务人即使提出反对，也并不影响承受人向债权人履行债务。但是，对于承担人履行债务的性质也应该区分对待。在承担人向债权人为一定的债务履行后，如果承担人承担原债务时给予情势或者其他原因而为的赠与行为，则不存在承担人对债权人的追偿权。反之，则应当在承受人清偿原债务后，根据具体的情况赋予承担人对债务人的求偿权。

　　5.3.2 民事侵权责任引入

　　针对公司概括转让中对债权人承担侵权责任的规定，笔者认为应当加以填补。《中华人民共和国侵权责任法》第二条第二款采用例举的方式，从法律条文的字面意思理解，该法保护的民事权益不仅仅是明文例举的十八种权利，还包括其他的人身和财产权益。那么侵权法保护的民事权益是否包括债权？笔者认为，虽然债权的保护一般由《合同法》调整，以追究违约责任为主要保护手段。

　　但因《合同法》对债权人保护有明显的局限性，按照合同相对性的原理，违反合同侵犯债权的一般是债务人，追究违约责任也只能追究债务人的违约责任。如果是合同当事人以外的第三人侵犯了债权，是得不到《合同法》的保护的。

　　债权作为一种合法的民事权益，引入民事侵权责任能更好的保护债权人债权不受第三方损害。相对权一般不适宜由侵权责任法保护，但是，如果加害人明知他人的相对权存在，仍恶意去侵犯他人权利的，应当承认侵权责任的成立。对于公司概括转让中故意侵害债权的行为，可以适用侵权责任一般条款进行救济。

　　可适当规定以公司相关负责人的财产弥补公司概括转让行为对债权人造成的损害。这一规定是对民事责任的填补性规定，在某种程度上提高了公司虚假概括转让的成本，公司不得不考虑其违规行为引发的经济成本是否会危机既得利益的收入。一定程度上对公司为侵害行为前形成了足够的威慑、阻碍和惩戒。

　　此外，公司相关责任人的连带赔偿责任弥补了债权人的损失。这份双重保险为债权人实现债权提供了切实的保障，维护了公众对市场经济信用体系的信心，也推动了市场交易的正常运行。当然，民事损害赔偿责任的最终执行，还依赖于完备诉讼程序、执行程序和良好的财产管理制度、公司的信用制度等，以此集合众多的力量来保障债权人权利的实现。

　　笔者认为，我国公司概括转让行为中的违规造假行为，除了公司本身缺乏诚信之外，更重要的是缺乏民事赔偿机制。目前我国公司概括转让行为中的民事责任可依据的法律规定少之又少。我国民法规定了诚实信用原则，强调了违法该原则应承担相应法律责任。同时在相应法律法规中就民事侵权的赔偿责任、赔偿范围予以了说明，此外，在民事责任中赔偿责任享有优先权，先于其他权利的行使。从现有的法律规定不难看出，公司违背了诚实信用原则必定要承担相应的赔偿责任，而在公法私法的适用中，民事赔偿责任的追究必然早于刑事处罚。这样一来，公司的概括转让行为损害了债权人利益的，则应当在债权损害额度内承担民事赔偿责任，而不仅仅是单纯的没有告知便罚款十万元，欺诈转让便处以刑拘。

　　债权人在利益受损后，可要求公司负责人给予赔偿。基于合同相对性原则，因公司具有独立的法人地位，债权人只能要求公司承担相应的债务，而不能将此项请求强加于公司的董事或者股东身上。但是，"东西是死的，人是活的",债权人的利益之所得不到实现，是因为公司没有及时告知债权人公司概括转让的相关事宜。笔者认为，债权人可以主张向公司的董事、股东请求赔偿。因为公司的"故意"不告知属于公司管理层的失误或是恶意，公司的相关责任人应对此承担相应的责任，这在某种程度上说已经构成了"债权侵权行为".所谓的债权侵权行为，即债的关系当事人以外的第三人因故意或者恶意实施了妨害债权实现，致使债权人因这种"故意"而受到财产损失的情形，第三人应当对此承担民事侵权责任。基于侵权责任的构成要件而言，公司的相关责任人，在明知相关规定的前提下，故意不通知或延后通知债权人，必然会损害了债权人的权益，直接的因果关系存在于其不通知的行为与债权人的损害结果之间，则相对人应为其行为给债权人造成的损失负上相应的赔偿责任。