我国公司概括转让中债权人保护制度的完善

　　第 5 章 我国公司概括转让中债权人保护制度的完善
　　
　　5.1 法定我国公司概括转让中债权人保护的权利义务
　　
　　5.1.1 我国公司概括转让中债权人享有的权利

　　股东和债权人一样对公司的部分资产享有请求权，可二者的地位却有天壤之别。在有限责任公司中，股东以其出资额承担有限的责任，而且在公司的重大事项、重大决策等事务上，拥有平等的表决权和选择权。与之相比，公司的债权人不仅没有决策权和选择权，也没有 "异议权",甚至被剥夺"知情权".

　　基于前文利弊的分析，笔者就公司概括转让中债权人应享有的权利归纳如下：

　　一是，确立债权人对公司概括转让的知情权。目前的《公司法》仅规定，公司在减少注册资本、合并、分立的过程中，应及时的通知债权人或者予以公告。伴随着的《公司登记管理条例》却并没有要求公司在提及变更登记申请时，提交已向债权人行使通知义务的相关证明材料。[27]这样一来，则成为了公司缩减通知程序或是隐瞒实情不通知的伏笔，债权人的"知情权"也因此受到了损害。笔者认为，国家应在修改《公司变更登记管理条例》时，要求公司提供相关证明，确保已将变更情况如实通知债权人，进而从源头保障债权人信息的畅通。

　　二是，给予债权人对公司概括转让适度的异议权。笔者认为，我国应逐步健全相关的法律法规，虽然公司合并、分立的行为不以债权人同意为要件，但是适度的规定"若公司在概括转让时不履行通知义务或在债权人异议申诉权有效期限内部清偿债务或者不提供担保的，公司的概括转让行为对该债权人不生效。在此基础上，可以仿效德国，规定公司的董事、股东等关键性的相对人也应当承担连带责任。如果债权人的债权因公司在概括转让行为中为履行相关的附随义务，则可以要求相关的公司责任人就公司债务承担连带责任。

　　三是，平衡债权人"知情权"和"异议权"与现行法律规定之间的关系。债权人的"知情权"和"异议权"都是积极的权利，笔者认为，债权人知情权和异议权的行使，适用于已确有证据证明公司合并、分立对其债权带来巨大损失的前提下。如果公司在概括转让时导致债权清偿不能，债权人有提出异议和获得清偿担保的权利。在我国《公司法》第一百七十四条中已有担保规定，但是，就债权人异议是否成立来看，笔者认为应当适度借鉴法国公司法的相关规定。

　　当公司在概括转让时告知债权人后，债权人在分析危害性的基础上，与公司达成责任承担协议的同时应当做出约定，债权人确有证据证明其债权应公司的概括转让行为而受到危害的，能要求公司对其债权予以清除或者提供担保。债权人与公司如能就异议申诉达成协议，债权债务处理也较为简化。如果双方就异议申诉不能达成协议，则需要由有权机关判定公司的概括转让行为是否对债权确有危害。如果事实证明确有危害到债权人的利益，则应判定公司应清偿债务或者提供担保。反之则不构成异议，应驳回债权人的请求。

　　总的来讲，公司的概括转让必然会对债权人的债权实现产生影响，因此在一定情况下赋予债权人相应的权利，一方面能对公司概括转让行为予以监督和制约，另一方面也能从保护债权的基础上实现诚实信用原则。当然，之所以在债务转移之时赋予债权人以抗辩权的必要，是在规定债权人权利的同时，也应以维护公司变更行为正常运行为前提，妥善处理好公司经济发展与债权人利益保护的关系，真正实现双赢的目的，任重而道远。

　　5.1.2 我国公司概括转让中保护债权人的义务

　　公司概括转让中应遵循社会责任和诚实信用原则的要求，以完善立法规定将抽象的诚信义务变为具象的义务。我国《合同法》第四十二条的缔约过失责任、第六十条诚信履行的原则都是对诚信义务的具象化规定。尤其是第九十二条规定，合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。笔者认为，我国《公司法》应吸纳《合同法》在诚信义务方面的立法优点，除了在第一条和第五条原则性的要求外，应从以下几方面具象诚信义务，以保护债权人利益。

　　一是，完备"通知义务"的适用，借鉴其他规定进一步完善立法。笔者认为，通知义务应视情况而定，不能一律以通知义务履行，应借鉴"最高人民法院关于当前经济审判工作应当注意的几个问题"中的相关规定。现行《公司法》中简单的通知义务不利于债权人行使"知情权".一方面，在"通知"的形式上，应规定以公告、电话短信、电子邮件、速递等有效方式便捷通知债权人，在相关虚拟的电子通告时，有关机关应做好备案或者记录。另一方面，应强调公司"通知"的事前性，在公司预做出决定分立、合并时，即通知债权人相关事宜，而不是合并、分立后再形式上的通知债权人。此种情形，可规定公司在做出合并、分立决定时未通知债权人的，该行为无效。以此保证公司能积极主动地通知债权人，也能实现债权人对公司变更中概括转让的知情权。

　　立法在"通知义务"中，应借鉴公司改制中的相关规定： 强调公司概括转让中未经债权人同意，擅自改变债务承担主体且严重损害国家和其他债权人的利益，属于违法行为。对于公司变更中原有债务的承担问题，应区别情况进行处理：对于变更前公司的债务确定了新的承担人、并经债权人同意的，应当认定为有效；对于虽未经债权人同意，但新确定的债务人有足够能力清偿债务，对债权人的利益影响不大，可以按照实际情况考虑确认由新的债务人承担债务；对于擅自改变债务主体，借公司变更之机悬空、逃废债务，损害国家和债权人利益的行为，应当根据民法通则和公司法的有关规定，确认无效。这一规定有助于实现债权人利益的事前保护，债权人变被动为主动，利于债权的充分实现。

　　二是，强调协助保护债权人的义务，效仿《合同法》变抽象义务为具象义务。笔者认为进一步具象诚实信用原则，就必须在立法上要求公司概括转让中协助保护债权人。一方面，能有效的规制公司概括转让行为。概括性转让是对公司自身诚信的考验，也是对公司社会责任的探究。债权人利益的保护则主要是基于公序良俗原则予以关注，少见的强制性规定也不足以对公司的欺诈性或者恶意性行为构成威胁，也谈不上弥补债权人所受到损害的作用。伴随着公司利益相关者理论的研究和不断深入，吸收包括公司债权人在内的利益相关人参与到公司的重大变更行为中去。既有助于监督公司的概括转让等行为，引导其往公平正义的方向前行；也给予诸如债权人这样的利益相关者一定的权限，保障其第一时间的知情权，利益损害后的求偿权，提出异议的表决权。[30]

　　另一方面，协助义务利于积极保护债权人。在德国，针对债权人保护问题，允许银行派相应的人员进入公司机关，参与到公司的治理中去，这样能够起到积极地保护债权人合法权益的作用。[31]债权人利益的维护必须充分利用诚信义务的建立。

　　在公司的债权债务转让中，诚信的重要性毋庸置疑。有人强调竞争的激烈触发了公司的恶意，部分公司单纯为了追求利益，而罔顾法纪为一些欺诈性行为，如能建立完备的信用体系则能让市场主体在经济交易过程中坚守诚信变得有据可依。因此，从主观和客观两个层面界定立法和司法之间的关系，在权衡利益方面考虑民事主体之间、个人利益与社会利益之间的关系，通过将诚信原则具象为协助义务，为自由裁量提供依据。笔者认为诚实信用不仅是抽象原则，更应具象的适用。强调公司的社会责任，倡导公司诚信为本，惩治公司背信弃义，能从根本上塑造良好的市场风气，建构完善的社会信用体系，进而更好地维护公司、债权人、社会的利益。

　　三是，公司概括转让中应为债权人提供担保。基于《公司法》对公司社会责任的要求，应进一步立法确定公司有协助保护债权人利益的义务，给予债权人诉求更加有力的法律支持。而在此基础上，也应要求在公司概括转让中，由债权人申请，需为其提供债权债务担保或者保证金。为了进一步强化和保护债权人的权利，可效仿德国法的相关规定，给予债权人一定的适合救济权。通过提升债权人自身保护意识，可约定的概括转让中设立保证金。而保证金的多少、设定形式、如何实现等方面，均可以由公司与债权人协商解决。如果债权人在合同约定时，并没有对债权清偿提出保证金的要求，但现今的概括转让行为着实损害了债权人利益的。[32]

　　经由相关机关受理后，发现确有必要设立保证金的，可以建议债权人提出增设保证金的要求。与此同时，在相应保证金的数额、范围等应由法律规定一个最低数额比例。在公司概括转让行为中，约定保证金的目的在于，预防债权人的债权因公司概括转让而受到损害，增添赔偿责任上个双保险。

　　笔者认为，保证金的赔偿中应考虑如下几个方面：首先，保证金赔偿范围的确定。保证金的作用是为了实现债权的救济，而不是惩罚作用。所以赔偿范围应当限定，应当以因公司概括转让致使债权人清偿不能的债权数额为限制。过高的设定保证金或者不受限制的情况下，会因为保证金的设定影响公司正当的概括转让行为，产生不利的后果，违背了保证金设立时的针对性。至于那些不因概括转让行为导致的清偿不能，债权人可依托其他的方法予以救济或者得到补偿。当然，债权人因取得保证金所花费的相关费用也应当算作保证金范畴之内。其次，保证金适用的顺序。保证金比较只是一种事后的救济手段，与其他的救济或者保障方式并存。[33]

　　在公司概括转让中，公司告知债权人相关的公司合并或者分立事项后，可要求公司提供担保或者约定保证金。如果公司在提供担保后又确无偿还能力的，债权人则可以要求其作出的债务担保和保证金并存，这也给予了债权人在概括转让行为后清偿不能的双重保障。在这种情况下，应当以债权人事先约定的担保为先。约定保证金只是万不得已的制度，它所保证的是债权人无法通过其他手段得到清偿的债务，从根本上讲是"兜底方式".如果债务人能够以其他担保方式保障债权，就不应当利用保证金制度得以清偿。

　　5.2 明确我国公司概括转让中债权人保护的债务承担

　　5.2.1 细化债务承担主体

　　保护公司概括转让中的债权人利益，必须对债务承担类型予以细化。公司概括转让存在于公司变更中，我国现行法仅规定由变更后的法人承担。但是在外资企业法和司法解释中对于变更后的法人承担有更为详细的说明。笔者认为，应当吸纳这一规定入《公司法》，在公司法中，应当就公司的合并、分立中的概括承担分类说明。

　　在我国现行立法中，明确公司概括转让的承担主体，是处理公司合并、分立后原有债务承担问题的关键。根据法律、法规和当前公司产权制度改革的客现实际，除当事人另有约定外，被合并或者分立的公司，不论采取何种形式，从法律上看，无非是公司法人的终止、变更和重新设立，其债务原则上应由合并或者分立后接受公司资产的公司法人承担。我国《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第五十条规定："企业法人合并的，因合并前的民事活动发生的纠纷，以合并后的企业为当事人；企业法人分立的，因分立前的民事活动发生的纠纷，以分立后的企业为共同诉讼人。"公司合并后，应由合并后的公司法人承担参与合并的所有公司的合并以前的债务，而不是哪一家承担合并企业的债务。在进行国有企业体制改革时，存在典型的公司合并形式，公司合并组建后，原公司的债权债务均由合并后的公司享有和承担。对于这一点，司法实践中虽已被广泛接受，却应在相应立法中就不同情形的承担主体进行细致区分和说明。

　　笔者认为，合并中的概括转让承担主体的划分，应区分公司合并的形式。

　　公司吸收合并后，被合并公司的债务应当由合并方承担。公司新设合并后，被合并公司的债务由新设合并后的公司法人承担。如果公司是以承担债务的方式实现公司合并，则合并公司以承担被合并公司债务为条件接受财产，成为责任承担主体；如果是以购买式公司合并，被合并公司的债务已列入购买的价格之中随被合并公司的财产整体归属于合并公司；吸收方式合并的公司，被合并公司所有人将财产（包括债权）投入合并公司，而成为合并公司的一个股东，被合并公司的财产也归入合并公司，也当然由合并后的公司承担债务。

　　公司分立的情形，分立前债权债务的享有与承担主体尚不明确。如甲公司具有法人资格，在其存续期间成立了不具有法人资格的乙公司。数年后，乙公司独立并具有了独立的法人资格，此时乙公司的债务应由谁来承担？如果按照《民法通则》第四十四条的规定，应由变更后的分公司乙承担。

　　而按照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第五十条规定，则乙分公司的债务应由甲公司和乙公司共同承担连带债务。这样就导致法律适用的不一致。若能在立法中就承担主体分情况确立，则这个问题能迎刃而解。此种情形，应由甲公司和乙公司承担连带清偿责任，不能由两公司其中的一方单独承担乙公司的债务。

　　因为乙公司所负担的债务时乙公司不具备法人资格时所欠下的，此时乙分公司的债权人与乙公司进行的经济往来，有基于对甲公司责任承担的信任的成分。如果乙公司独立后，则甲公司和乙公司的偿债能力也发生的必然的变化，此时更不能由其单独承担公司债务，若单独承担则意味着承担主体发生了变化。

　　根据现行法律，债务转移必须经债权人同意，若因公司变更中概括转让而致使债务由乙公司独立承担，则这种不经债权人同意的转移债务违背了《合同法》同意主义的规定。若要乙公司单独承担债务，则必须给予公司法人分立前的债权人在公司登记及公告时以抗辩权，也就是债权人有权根据公司法人分立后两公司的清偿能力，来"同意"承担主体变更与否。

　　如果债权人同意，则不影响债务承担，但是不同意则仍由甲、乙共同承担。此外，对民法通则第四十条的规定予以修改，以保证法律适用的统一性，保障债权人的债权在公司分立后仍然能充分有效的实现。

　　5.2.2 并存债务承担的适用

　　5.2.2.1 并存的债务承担的构成要件

　　首先，并存的债务承担必须基于承担协议的达成。并存债务承担的协议包括由原债务人与承受人就原债务移转达成协议；债权人与承受人就原债务直接达成协议；三方有一致的意思表示的情形。从某种程度上说，并存的债务承担加重了承受人的责任，考究承担人在承受原债务时是否是真实的意思表示显得十分必要。[36]

　　最好在法律实践中以明示、要式的形式加以确认。如果在公司概括转让中，后债务人就其承担的债务金额、范围、期限都有详尽的说明，则债权人的利益将能得到更为充分的保证；如果当事人双方未做明确的约定，则在司法实践中需要结合债权人、债务人、承受人的客观行为以摸清其真实的意思表示，显得颇为繁杂。

　　那么如何认定当事人在公司概括转让后的意思表示是否一致呢？这需要结合并存债务承担合同的不同类型来具体问题具体分析，债权人、原债务人与承受人三方基于真实的意思表示而订立的债务承担协议，结果的一致显而易见；对债权人与承受人之间订立的债务承担协议，抑或是承受人单方面承诺负担原债务而产生的并存债务承担，是否需要通知未参与的一方呢？笔者认为，第三人加入原债务承担中，并与债权人订立债务承担协议的无需通知原债务人，但是原债务人可就第三人在原债务中加入提出异议。债务人是否提出异议，直接影响到内部求偿权和撤销权的形式，故应当赋予债务人在此种协议订立情形下的提出异议权。而对于第三人单方承诺的现象，在并存债务承担中，因原债务人并没有因何种原由而脱离债的关系，也不会损害债权利益，原则上无需经过债权人同意，但需要债务人或者承受人通知债权人才能使得该请求权成立。

　　其次，并存债务的承担必须以原债务的存续和有效性为前提。在并存的债务承担中，公司的概括转让行为致使原债权债务移转给变更后的公司，公司概括承受的债务是否具备清偿效力，则需以原债务的真实有效性为前提。若债权人对于原公司的债权被撤销或者被认定无效，则公司无须承担债务。但是，仍然有例外情形，在原债务被解除或被撤销发生之前，仍能为并存的债务承担。