我国公司概括转让中债权人保护存在的问题

　　第 3 章 我国公司概括转让中债权人保护存在的问题

　　3.1 我国公司概括转让中债权人保护的立法缺陷

　　3.1.1 公司概括转让中债权人保护的权利义务不明确

　　公司概括转让中债权人保护的权利义务不明确，主要体现在以下几个方面：

　　一是，现行立法未明确细化承担责任的继受人。从承担主体来看，合同的债权债务一并转让，为原债务人将债权债务移转给受让人，这一受让人多为有限的独立个人。在公司概括转让中，因公司变更形式的不同，其概括承担的主体及属性也截然不同。公司合并中的概括转让，公司的合并行为又分为吸收合并和新设合并。那么概括承担的主体，于新设合并中涉及的是新设立的公司与原债务公司；于吸收合并中则是原债务公司和合并后的公司。在公司分立的情况下，则承担主体更为复杂，有新生分立和派生分立之分，其债务承担则可为多个主体并存承担。

　　简言之，公司概括转让因公司变更形式的多样化而复杂，其承担主体的类型和数量繁多，立法不细分公司概括转让的主体对债权人保护极为不利。

　　在公司合并中，不管是吸收合并还是新设合并，都无须经过债权人同意，合并前的公司的债务由合并后的公司承担。移转公司因合并而解散，不能再独立成为责任主体，只是移转公司的责任财产并入接收公司之中，一并作为合并公司债务的责任财产。对此，我国《民法通则》规定，公司法人合并的，其存续的权利由变更后的法人享有，义务也由其承担。对该主体的变更，《合同法》第九十条也有相同的规定。这一规定适用于公司合并的任何情形，但是合并前公司的债务是否一并移转，如何移转给合并后的公司，合并后的公司又应在何种范围内、何种条件下承担合并前公司的债务，我国现行立法并未规定，以致出现了不同结果的司法判例。

　　公司通过增资扩股、吸纳他人参股实现公司合并的，因为法定继受主体，出现了两种不同的审判结果。法官判定此类行为是对公司整体的变更，变更前的公司与变更后的公司为同一主体，仅是名称等形式发生了改变，在变更时未对原公司的债务进行清偿的，应全部由变更后的公司承担。另有案件中，公司通过增资扩股实现概括转让，审判结果中认为这一行为实现了他人对公司的参股所进行的公司化变更，与通过公司部分产权转让他人进行的变更是有区别的。

　　经过公司从普通合伙到有限责任公司的转变，公司的构成、财产等方面均与原有的公司大相径庭，在本质上有天壤之别。由此可以断定，前后公司不为同一主体，新公司只在它承受债权债务的范围内承担相应的责任。

　　二是，通知义务与同意主义相冲突，不利于债权人保护。我国《公司法》规定了公司在合并分立时，应通知债权人。与我国《民法通则》、《合同法》规定的同意主义存在明显的冲突。我国《民法通则》第九十一条规定：合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。我国《合同法》也有类似的规定，同意主义建立在意思自治基础上，是任何民事法律行为都应当遵循的帝王条款。此外，《公司法》规定的通知义务也无例外情形，公司概括转让亦存在约定情形，债权人与原债务人可约定在公司变更时必须经债权人同意方可生效，而我国《公司法》对此并未说明。此种情形下，公司债权人的权益因丧失"同意权"而显得更为薄弱。公司在合并、分立时，如借概括转让之名合法避债，债权人因不享有"同意权"而处于被动地位。且公司在概括转让中不通知债权人，也不会有阻碍公司合并、分立。

　　不通知仅受到十万元以下的罚款，也无其他不良后果，可见，通知义务不足以实现对债权人保护的责任。

　　公司的合并与分立中的概括转移属于法定的概括转移。根据现行法条规定，法定的公司概括转移不以债权人同意为要件，公司在合并或者分立后，告知债权人或者相对人即可。与《合同法》债权人同意相比较，公司实行的通知义务欠缺了事前保护机制。如，在我国《破产法》第二十六条中，直接赋予了破产管理人解除破产人订立的合同的权利，且解除后，相对人因履行而生的请求权只能作为破产债权从破产财产中受偿。这一情形，对于债权人而言极为不公平。

　　在双务合同中当事人双方都未履行（或未完全履行）的，在一方宣告破产将权利义务概括转让给破产管理人额情况下，因破产清算程序规定破产管理人的该种权利义务必须清算，则需要求相对人按照合同约定履行对破产管理人的义务，而破产管理人则无法履行对付，相对债权人的请求权则无法实现或获得比例清偿，这也存在显然的不公平。

　　简单的通知义务，对于公司概括转让情形下，迫使对债权人保护的义务受到限制。通知义务由谁来承担尚未明确。《公司法》仅规定了公司具有通知债权人的义务，却没有进一步规定这一义务由谁来完成。现如今，通说认为应由存续的主体来完成。但是，因为合并本身就存在两种形式，涉及到新设合并，则不存在存续主体，也谈不上由存续公司发出通知。而且，即使是在吸收合并中，如所存在的债务之前为被吸收的公司所负担，那么就应该由被吸收的公司基于原合同债权债务的关系向债权人发出通知。如果由与债权人尚无相对关系的第三者发出通知，对方没有受领的的义务。

　　就这一点而言，不应违背债权的相对性，就好比债权让与关系一样，应由原债权人通知债务人相关的债权转让事宜，而不是由受让人通知。因为在合并关系中，债权人与债务人是合同的权利义务当事人，而新公司属于当事人外的第三人，不应由其通知债权人。

　　三是，立法对债权人权利的规定不足。《公司法》中债权人权利规定的缺失，明显的不公平。在公司变更中，现行立法认为公司是市场经济的主体，存在就是为了实现自身经济利益的增长，它不同于行政机关、事业单位、公益组织，不应过分承担对债权人的保护义务。但是，债权人在公司运行过程中处于弱势地位，其权益的实现需要公司协助保护，而且，《公司法》中突出了公司社会责任的要求，也当然的包括对债权人保护的责任。

　　尤其是诚信原则要求，公司除了公平交易外，还需注重诚信以确保利害关系方的利益，也当然的包括债权人利益的实现。我国现行立法中，虽强调了公司对债权人的通知义务，但并未给予债权人在公司概括转让中保护自己债权的相关权利。公司变更时，债权人不享有充分的"知情权",公司往往在分立、合并行为后通知债权人，此种知情权仅为被告知，没有给予意思表示的机会，也就缺乏了"知情"的预防作用；在债权人得知公司合并、分立之后，也不享有"异议权",债权人对于明知其概括转让行为会危害自身债权，亦不能为一定行为限制公司的行为，实现不了事后保全。

　　旧《公司法》第一百八十四条和第一百八十五条规定，债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的，公司不得合并、分立。旧《公司法》的这一规定给予债权人在公司合并、分立时，能依其债权本身对公司的概括转让提出异议，此种异议能起到阻却公司合并的效力。如果公司在进行合并、分立、减少注册资本等变更事宜发生之前，应书面通知债权人并征求对方的意见。应与一般的债权债务转让一样，以取得债权人同意为要件，否则公司的概括转让行为无法实现。新公司法删除这一规定，是担心这项规定有可能偏离公司自治性原则，也违背了债权人保护的适度性原则，在公司债权人保护问题上走向了极端。修订后的公司法毫不犹豫地取消了该项规定。但是，从目前的现状而言，我国公司法在债权人保护问题上没有明确有效的规定。公司在概括转让中确不履行告知义务，也不履行清偿或者是提供担保义务时，公司债权人应如何申诉。其因公司概括转让而损失的债权又当如何救济，是否应将"异议权"入法或是给予债权人有限的"否决权".当然，赋予债权人对公司概括转让的"异议权"、"否决权",也会出现债权人"故意"扰乱公司变更行为。

　　我们不能排除个别债权人存在"故意"的嫌疑，但是，我们不能因为怯于个别现象，而不顾大部分债权人合法权益的实现。

　　四是，缺乏担保、赔偿义务性规定，不通知只有行政处罚。在修改前的《公司法》中，债权人可以要求公司在合并、分立的情况下，清偿债务或者提供一定的担保。但是，现行《公司法》对此进行了修正，只是针对公司合并的情况，债权人可以要求公司清偿债务或者提供担保。此规定并不适用于公司分立的情形，也没有确立债务人应当承担因合并、分立致使损害他人利益的义务或是不利后果。的这一规定，一定程度上提高了公司概括转让的效率，但是却大大缩减了债权人在公司变更中的"自卫"权利。致使债权人在利益受到损害时，不能及时防范和防止不利的发生，更谈不上第一时间保护自己的合法权益不受侵害。

　　在我国，《公司法》在债权人保护方面，除了通知义务外，并没有其他附随义务规定。但是，在相应的外商投资规定中，就公司的合并、分立行为提出了债权人可以在一定期限内向公司要求清偿债务或是要求其提供担保。如果公司在此之前并没有主动主张清偿请求或是要求提供担保，则视为债权人已经同意了公司在合并、分立的情况下产生的债权债务的概括转让或者承受，且债权人的此项主张并不影响公司合并、分立的进程。然而，在我国，该项规章仅仅适用于外资企业的合并、分立现象，对于其他公司的类似现象没有法律效力。

　　就公司不为保护债权人利益的行为，其后果仅为十万元以下的罚款。对注册资本百万以上的公司来讲，合并、分立能带来巨大的经济利益，万不会因为忌惮于十万元罚款，而背负着被债权人搅局的风险。与此同时，我国法律并没有规定公司因不通知而对债权人承担赔偿责任，更缺乏公司向债权人提供担保或者保证金的规定。简单的通知义务即起不到对公司概括转让行为监督、规制的作用，也无法弥补债权人因未收到通知而丧失的既得利益。

　　3.1.2 保护债权人责任承担的局限性

　　公司概括转让中的债务、责任承担，除约定外，则为法律根据债务随公司财产变动原则予以直接规定的结果，而变更后的公司仅在接收财产范围内承担连带责任。但是，在我国并存的债务承担制度并未完全被认可和适用，导致该条的处理结果缺乏依据和支撑，而连带责任也存在很大的局限性。

　　首先，连带责任不足以保护债权，且我国有关连带责任没有系统的、基础的理论作为支撑。因此，在讨论公司概括转让中连带责任适用之前，应从一般理论上对连带责任本身加以剖析和完善：① 连带责任的概念较为模糊，一直以来与诸多其他责任颇难分辨，尤其是与不真正连带责任的概念极易混淆，如要发挥连带责任的效用，需从完善连带责任概念着手；② 连带责任的构成要件不明朗，范围划定不清晰。在法律实践中，连带责任应在何种情况适用，我国对此没有明确的依据和统一的规则基础作为支撑；相关的构成要件不够明确，人们对于连带责任的运用应当在何种情况下确认缺乏明确的依据，而且没有统一法律规则支撑。③ 连带责任的特点和效力明确立法规定。在连带责任效力认识上仍存在一定的误区，有待于进一步的深究和勘探。

　　其次，责任承担类型多样，而立法仅规定了连带责任。《公司法》第一百七十七条规定，责任由分立后的公司承担，但是，这一过程并没排除被分立公司承担的可能性。《公司法》规定了法定概括转让的连带责任，而《民法通则》则要求债务人在二人以上的，应按照确定的份额分担义务。在责任类型上，公司概括转让中对债权人的责任也应当包括按份承担责任。可见，在公司概括转让中不仅为连带责任，也可以为原债务人自己责任，亦可以原债务人与继受人按份责任。因责任类型规定不明确，致使责任承担主体无法明确，现实生活中，合并、分立的公司互相推诿责任，都与责任粘点关系而致使"人人有责任却人人都不用负责"的现象屡见不鲜。

　　因此，连带责任的责任人之间常常相互推脱而不愿履行义务，特别是在分立协议没有明确分立后的各公司应承担债务的份额的情况下。如果分立后的公司履行清偿义务，向其他分立后的公司追偿债权，这样做不仅成本高而且风险大，故责任人之间的推矮就不可避免地发生。在实践中，债权人不得不诉诸法院来实现自身权益，这样也增加了债权人的成本。

　　最后，并存责任承担缺乏立法依据，却运用于实践当中。公司合并后，各方的债权债务均由合并后的新公司概括承受，基于的是并存概括承担原理。不管债权人对此是否有异议，并不影响这一移转的实现，对此更没有例外的限制性规定。而最高人民法院出台的《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中虽区分了吸收合并和新设合并，却仅规定了公司在进行吸收合并的时候应参照《公司法》应通知债权人。在公告期限内，债权人可以申报债权，并且合并方可以在承担民事责任之后，向原有的资产管理人进行追偿。反之，如果债权人在此期间并没有进行债权的申报，则合并方不承担民事责任，债权人的请求权需另行起诉原有资产的管理并进行追偿。

　　显然，最高人民法院的上述司法解释与《公司法》存在冲突，违背了并存债务承担的基本法理，不仅在逻辑上自相矛盾，而且引发承担主体的多变性，增加了债权实现的难度。

　　可见，单一的连带责任承担不足以解决债权债务关系问题。然而，在公司概括转让中对债权人的保护又至关重要，亟待适当的方式解决，总得来说有两种方法：一是允诺并存债务承担方式，由分立后的公司并存承担责任，附属连带关系。二是赋予债权人对公司分立的异议权，即债权人不同意分立的，可在一定程度上阻止分立的进行，这主要在一些国家的公司法中存在此类限制性规定。最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》规定，公司以财产的某一部分或者相关的债务出资，与他人成立新公司的，若没有及时履行通知债权人的义务，或者没有得到债权人的同意的，应当由原公司承担相应的民事责任。在原公司无力偿还的基础上，债权人可以在新公司接受财产的范围内对其行使请求权或者求偿权。