公司概括转让与债权人保护

　　第 2 章 公司概括转让与债权人保护

　　2.1 公司概括转让的内涵

　　公司概括转让又称公司权利义务概括转移，是指公司在合并、分立等变更中将原公司权利、义务全部或者部分移转给变更后的公司，并由变更后的公司概括的继受权利义务的法律现象。

　　分析公司概括转让的内核，必须从三个方面着手：

　　一是公司概括转让主体的变更。公司合并、分立后，其公司主体发生了变化。公司合并是指两个或两个以上的公司合并成一个公司，包括新设合并和吸收合并。新设合并是原来的公司丧失法律人格而合并成另一个具有法律人格的新公司；吸收合并是原来的公司并入一个公司，被并入的公司丧失法律人格。当事人订立合同后一方发生合并的，不论新设合并还是吸收合并，该当事人的权利义务都由合并后的公司概括继受，即由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。公司的分立是指一个公司分为两个或两个以上的公司。

　　分立有派生分立和新设分立两种形式。派生分立是指一个公司在其继续存在的情况下，分出一部分财产，成立一个新的公司；新设分立是公司本身不再存在而以其财产分割设立为两个或者两个以上的公司。当事人订立合同后发生分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。

　　二是公司的合并、分立情形下原合同内容的变更。公司概括转让，其特征有如下：新合同的订立以原有债权债务内容为内容；它不仅涉及新合同当事人之间的权利义务关系，而且关系到原合同约定债权债务人之间的关系。

　　据此可知公司概括转让需符合以下要件：有合法的债权债务存在； 债权债务须有可转让性：因合同性质特殊不得转让、按照当事人意思自治的原则下约定不得转让的、法定不得转让的情形；必须依照法律进行，不得背弃公益。当然，公司概括转让中的权利义务转移，也应当遵循《民法通则》、《合同法》有关债权债务关系的规定。

　　三是公司概括转让的类型。根据原因、性质不同可将公司概括转让分为：免责概括转让和并存概括转让； 约定概括转让和法定概括转让；特殊概括转让：破产中的概括转让；公司法人因被注销或者吊销营业执照而终止后的概括转让；公司改制中的概括转让；公司出售中的概括转让；公司合并中的概括转让；公司分立中的概括转让。

　　主要区分方式为第一种，但是我国现行立法缺乏对并存债务承担的规定。并存概括转让，是指合同的一方当事人就合同的权利和义务一并转让给受让人的，应由转让人和受让人对于原合同债务承担连带责任。并存概括转让制度与免责概括转让的相同之处在于，二者都发生了债权、债务的转让，是整个概括转让制度的有机组成部分。它们的区别主要体现在，免责概括转让中，转让人的债权、债务及合同当事人的法律地位统一转让给受让人，且在此种公司概括转让中，仍然强调了转让人应负有相应连带债务，其与合同关系不可分离的相对性、解除权等仍然存续在原债务人手上，在没有征得相对人同意的情况下便可发生并存概括转让的效力。

　　2.2 公司概括转让中的债权人

　　公司概括转让因变更类型不同而不同，所涉债权人也多种多样，但文中讨论的为原债权人，即公司概括转让行为外部关系人之一。以公司合并、分立为例制表，设甲公司、乙公司、丙公司、丁公司为独立法人组织，表中附下划线项为本文涉及的债权人。

　　但是债权具有相对性，如缺乏相应的规定，债权则无从主张。如表二中，新设合并、分立的情形下，甲公司的债权人或乙公司的债权人，在公司变更后依据《民法通则》、《合同法》、《公司法》的规定，由变更后的法人承担债务。然而，甲、乙公司在变更后解散，债权债务关系的相对人消失，在程序上不利于保护债权人。在吸收合并、派生分立的情形下，虽然合并后原公司仍然存在，但乙公司也面临上述问题。且甲乙合并后，甲公司需负担乙公司债务，当然增加了债务负担，不利于原债权实现。此外，就分立的情形而言，虽规定由分立的公司承担连带责任，但在实体中存在多种承担类型，即任意一方承担或双方按份承担。如甲公司分立，将债权给予乙公司，债务全部转移给丙公司，基于债权人的相对性，此债务可由丙公司单独承担，与连带责任不符。而且，这种情况下公司有故意合法避债的嫌疑，致使债权人风险增加。可见，公司概括转让的债权人类型多样，责任承担形式也有不同，不能单一的以连带责任概括，而在实体和程序上应重视债权相对性原理的要求，使得对债权人的保护更加有法可依。

　　2.3 公司概括转让中债权人保护的必要性

　　2.3.1 公司合并对债权人利益的影响

　　首先，从程序上来讲，公司合并不利于债权人。由上表可知，新设合并后甲、乙公司丧失独立法人资格并解散，原债务的合同相对人已不存在，此类公司概括转让改变了原债权债务关系的主体，但原债权人对合并后的丙公司资产情况并不知晓，且丙公司承担甲、乙、丙三公司的债务，更难实现原债权利益。

　　吸收合并中，甲公司合并后需承担甲乙两公司债务，乙公司原债权人的利益必然受到损害。根据我国的《公司法》第一百七十五条的规定，公司在经过合并之后，由新公司概括承受其债权债务，不需要经过债权人同意。相比较于一般性的规定，债权人的利益在程序上受到了损害。一般而言，债权债务的一并转移必须经过相对人的同意，因为债务转移需要深入考虑继受人的财产状况，探究其是否具备承受能力。反之，则有可能出现虚假转移、恶意串通等现象，以至于损害债权人的合法权益。债权人被动承受公司的变更，只能事后补救而不能事前防御。因此，应在一定程度上给予债权人在公司概括转让中的"质疑权".

　　"质疑权"能对公司相关的合并、分立、破产等行为予以监督，而且也能真正实现债权人在第一时间保护自己债权的目的。

　　其次，公司以合并为借口合法避债。如表二中所述，在新设合并中，甲、乙公司合并可分为消极合并和积极合并。在经历合并之后，公司财务状况也会发生相应的变化，增资减资不可避免。消极合并一般是公司为了减少风险避免破产，多数情况下有利于债权人实现债权。然而，在积极合并中，公司在增加资产的情况下，相应的债务负担也会越来越重，新增的债务会严重影响原债权人利益的实现。当合并的各个公司的所有财产都低于其所负担的债务数额时，其财产总额与债务总额之差颇大，债权人的利益则会受到威胁。[5]

　　从维护债权人利益的角度，应给予债权人表达自己意思的权利，而不仅仅是被动的接受。那么，在公司合并过程中，债权人确有证据证明其合并、分立会严重损害债权人利益，或经专门机关认定其变更危害性严重的前提下，应当给予债权人"同意权"."同意权"属于事前控制，有助于更好地维护债权人的利益，确保公平正义。

　　2.3.2 公司分立对债权人利益的影响

　　一是公司分立的通知义务弱于"同意主义"对债权人的保护。《公司法》第一百七十六条规定，公司在做出分立决议的相应日期内应通知债权人或者发出公告。这一告知义务着实不严谨，伴随着社会的发展，电子阅读、电子信息接收已成为时代的主流，留意报纸的受众日渐稀少，通过刊登公告作为告知当事人的形式颇为守旧，不仅缩小了债权人的知悉面，而且阻碍了债权人利益实现的实效性。任何一项法律制度的实施，都应伴随社会的发展与时俱进，且应当以便于取得实际效果为要件，反之，相应法律规定则有待改进。公司合并、分立会直接导致资产的变更，这一行为威胁着债权人利益的实现。而且，公司概括转让权利义务中包括对债权人的债务，即变更了原债权债务关系的合同内容，应当取得债权人同意。公司未取得债权人同意，不得概括转让对债权人的义务，否则违背了民法有关处分权的规定。公司合并、分立中公司财产的增减不为所知，偿还能力可能直线下降，且公司为避免债权人在分立过程中上门要债，甚少履行通知义务。尤其是借分立合法避债的公司，不会主动通知债权人，公司减资直接威胁债权人利益的实现。

　　二是，公司借分立逃避债务，增加债权人风险。表二中新设分立的情形，甲公司分立成乙、丙两公司，甲公司丧失法人资格并解散，此类转让也完全变更了原有的债权债务关系。甲公司分立时可将债务全部分给乙，将债权全部分给丙公司，此类概括转让会导致乙公司因债务负担过重致使债权人利益无法实现。在合并、分立时，公司概括转让会引起注册资本减少，更会增加债权人的风险。虽然，公司资本自注册起，非法定情形是不得随意进行更改或者变动的，这也体现了"资本不变原则"的必然要求。但是，在现实生活中，公司在出现资本过剩或者是因为亏损过于严重致使公司的资本额与实际的资本差额悬殊颇大或者是出于缩小经营规模的考虑，公司是可以被允许减少注册资本的。[6]

　　在公司分立的情形下，如表二所述，甲公司分立为乙、丙两公司，因无需债权人同意即可将债务全部移转给乙公司，而将权利全部赋予丙公司，这种情形属于变相避债，甲公司的原有债务移转给乙公司，则会导致债务过重致使债权无法实现。甲公司分立后的丙公司，因无债务负担而正常经营获利，这一概括转让对债权人极为不利。由此，在这一情形下，法律应当允诺债权人参与到公司注册资本减少的监督过程中。在我国目前的规定中，对于公司合并、分立的情形，仍然只是规定了公司的通知义务，并没有附带"协助保护"、"提供担保"、"实质权利"等规定，在债权人保护方面缺乏强有力的立法支撑。

　　总之，债权人保护在公司概括转让中存在诸多难题，一方面，公司概括转让中原债权债务主体的变化。公司概括转让前，由原债务人承担，之后则由公司合并、分立后的组织承担，因公司概括转让的形式不同，责任继受主体也不同，原债权人由之前的相对人，变成了外部关系人。另一方面，公司概况转让中债权债务内容的变化。公司概括转让前，债权人与债务人之间是合同相对关系，适用《合同法》一般性规定。而公司概括转让中，涉及原债权人与原债务人的关系变化、原债务人与受让人关系的建立、原债权人与移转协议之间的关系。可见，研究公司概括转让中债权人保护十分必要。