我国公司概括转让中债权人保护存在的问题(2)

　　从该条的文义规定来看，基本上采取了这一规制模式，但并未完全贯彻并存债务承担的法理，处理结果也颇有斟酌余地。并存的债务承担虽广泛存在于司法实务中，但是我国仍然缺乏明确的法律法规将其合法化、正规化。

　　3.2 我国公司概括转让中债权人保护理论争议

　　3.2.1 公司自治抑或国家强制

　　公司概括转让可基于意思自治而约定转移权利和义务，也可以依据法定程序移转财产和债务。这中间涉及到债权债务转让的，公司法以及公司章程有权实现概括转让的意思自由。在公司法中的兜底条款也证实了公司自治的私法性质。有学者认为，《公司法》本身具有三种性质，即赋予性、补充性、强制性。

　　可见，在公司法本身便存在自治与强制的矛盾统一。《公司法》中规定当事人之间的约定排除的效力，明确公司约定优先于法定的原则。如，公司"另有规定的除外"这项兜底条款则担当的是任意性规定的角色，体现了立法者尊重公司自由行为的合法、合理性，也填补了公司的意思自治情形。当然，公司法虽有兜底条款，但是并不意味着可以随意对公司章程和行为责任予以变更。《公司法》中也不乏强制性规定，要求公司参与者不得为法律规定的禁止性行为，如变更时应当通知债权人以及相应的行政处罚规定等。如果其行为违反了禁止性规定或者强制性条款则认定该行为无效，且应承担相应的法律责任。

　　我国《公司法》第五条强调了公司的社会责任，要求公司在为一定行为时注重与债权人的信用关系，对违背此种信用义务的后果予以规定，即处以十万元以下罚款。《公司法》对于概括转让中债权人保护即有禁止性的规定也有强制性的义务规定。对此，学理界说法不一，有人认为，公司本质为司法主体，公司章程等在日常的经营管理中存在极大的自治权限。公司本质是盈利性地追求利益最大化，过分的对公司行为予以强制不利于市场经济的正常运行。而且，在公司法中过分强调其对债权人的利益保护也显得颇为苛刻，过多的社会责任要求会使得公司背离经济利益，而变成雷同的事业单位性质。[15]

　　也有学者认为，公司的自治必然受到法律的尊重，但是对于公司的重大变革性行为，应加以强制性的规制，在面对利益冲突的情况下，如果仅仅是依靠公司章程的自治会严重导致利益的不均衡，甚至是极大的损害他人或者社会的利益。公司法应在解决利益冲突方面，加大对公司概括转让等变更行为的规制，通过强制性的规则维护诚实信用原则、公平原则在公司法中的彰显。

　　其实，强调社会责任，并不影响公司自治。公司概括转让中，贯穿社会责任、公平正义、诚实守信等的民法基本原则，其本质是为了引导公司正常经营。

　　公司作为社会经济的主体之一，在实现自治的基础上，理应受到国家、法律强制的约束，更应当自觉的为一定行为履行社会责任。国家强制某种程度上是为了维护公序良俗，公司不得以故意或者过失而拒绝履行相关义务，从而规避法律强制性规定在公司概括转让中的适用。国家强制的立足点在于维护社会公平正义，公司自治的基点在于便利于公司的经营目标实现。在平衡公司利益与债权人利益或者与社会利益时，运用国家强制能达到平衡各方关系的作用，从利益冲突底线的角度出发对公司的变更行为予以监督。而且，《公司法》本身兼顾有私法和公法的双重性质。不得过分强制而限制了公司的意思自由，也不能过分自由妨害了国家强制的宏观指引。在处理相关纠纷的时候，应全面考量公司利益、债权人利益、社会利益的关系，而不是单纯的区分属于公司自治行为还是国家强制性规定。在立法和司法实践中，人们普遍面临着公司自治与国家强制的选择，如何能够实现利益的双赢有待继续研讨。

　　3.2.2 抽象诚信义务抑或具象诚信义务

　　民事法律行为必须遵循诚实信用原则。这一原则在我国现行《公司法》中，仅表现为第一条和第五条的原则性条款。我国《合同法》第六十条、九十二条规定了诚信的具象义务，在公司概括转让中也应效仿这些规定，将诚信原则落实为具体的义务性规定。

　　在我国公司概括转让中，对债权人保护虽缺乏明确的承担义务，但有诚信原则以规范。然而，诚信原则本身也存在理论争议。在我国法学学术界对诚信原则的适用存在分歧："一般条款说"、"语义说"、"平衡利益补充法律说"等。其中，"一般条款说"认为诚实信用虽为道德范畴的定义，其外延难以确定和规范，但是其仍然是具有强制性效力的一般条款。人们在从事相关民事活动时，应当以诚实信用原则来规范约束自己的行为。"语义说"则从诚实信用原则的表层意思解释了，诚信原则是对参与者在民事活动的中的一种行为约束 ,要求参与者要恪守承诺，不得有任何欺诈行为。"平衡利益补充法律说":诚实信用原则用以维护民事主体之间的利益平衡，在权衡个人利益与社会利益时给予当事人一定的利益支撑，认为诚信原则既是当事人民事活动的行为准则，也是自由裁量的有力依据，是实现法律公平正义的有效手段。相比较三种学说而言，"一般条款说"并未对其适用范围予以说明，是否可以随意适用、如何适用，对此都无从解答。

　　"语义说"就更站不住脚，在中国的民法理论中，颇多的语义说都只谈及概念本身，而忽视了对其进行深究，更不能作为民法通说理论。基于理论争议的不同，诚信原则的适用在我国公司概括转让中的适用存在如下难题：

　　一是，诚实信用本身属于一种道德评价，其能否在市场经济运行中扎根着实值得深究。这种原则，本身就存在多变性或者难以下定义，要将其以强制性的法律规定予以说明并要求人们遵从确实不易。此外，该原则适用于自由裁量过程中，裁判人的主观认识起着至关重要的作用，诚信原则能否很好的体现在法律实践中，其阻力非同一般。即使这般困难，各种呼声仍然迫切期望诚实信用原则的法制化和强制化。确实，在市场经济日渐发达的今天，公司的规模不断扩大，对社会的影响力极强，建立有强制性的约束力机制能有效的维护市场秩序的正常运行。也才能够在公司概括转让等行为过程中有效的保护合法的利益。诚信原则的适用与否，存在这样或那样的难题，主观的期许和客观的阻碍虽相矛盾也相互统一，正是因为诸多不诚信行为的存在，才更严苛公司必须遵守诚信原则，承担相应的社会责任，用以维护公平正义。

　　二是，诚信原则应变抽象为具象。我国《合同法》不仅遵循诚信原则，且在第四十二条、第六十条、第九十条给出了具象义务。那么，在《公司法》中，也应当变诚实信用原则为具体的义务和债权人权利。在公司合并时，诚实信用原则要求合同双方不得有欺诈行为。尤其是针对公司合并、分立等变更情形下，要求原公司在移转债权债务时必须遵守诚实守信原则，不得以谋取利益为目的，坚决履行应有的义务。这一义务除了督促其行为正当性、合法性之外，也要求其承担对债权人保护的社会责任，维护社会公平正义的价值观，履行对债权人的附随义务，确保债权人知情权。法律期许总是美好的，希望一切民事行为都朝着正义的方向前行。在现实生活中，部分公司以概括转让为由隐瞒其移转的真实原因，并趁机逃避相应的债务，从根本上违背了诚实信用原则的要求。即使概括转让的行为合法，公司为了缩减程序减少阻碍，一般情况下也不屑于履行通知债权人的义务，违背了信用原则，属于违约行为。"衡平利益说"仅限于理论，如能将其具象化立法，则能让诚实信用在公司概括转让过程中，起到有效明确权利和义务的作用。

　　在我国，诚实信用原则虽有着至高无上的地位，但是因缺乏对问题实质的研习，也就没有具体的法律条款进行说明和规制，以至于在具象化的微观世界运用和可操作性低。与法律承认诚信原则的初衷相比，着实很难发挥它的真正的能动性作用。[16]

　　不讲诚信、欺骗欺诈广泛存在于公司变更行为中，如何发挥诚实信用原则在保护债权人利益的作用，应从规则上将诚实信用原则具象化。

　　3.2.3 连带责任抑或不真正连带

　　连带责任是公司概括转让中债权人保护的法定责任，由公司的原债务人与承受人共同承担连带债务。这一规定自确立以来引起颇多争议，有学者认为应进一步明晰连带责任与连带债务之间的关系，分清连带责任与其他责任的关系。基于债务人与继受人之间的合约或者法定关系，其共同对债权承担法律责任，除连带责任外，也可以约定由原债务人或者继受人一方承担，或是双方共同承担或者按份承担。

　　通说认为负有连带责任。根据《合同法》的相关规定，在公司分立的情况下，由分立后的继受人与原债务承担人共同承担对原合同权利义务的连带债务。从性质上来讲，连带责任是基于共同的债务原因产生，债务人之间存在一定的关系并有着共同的目的。在公司概括转让中，经过分立的公司，其原债务人与继受人在其接受财产的范围内负担连带债务，有着共同清偿债务的目的并存续这一定的合约或者法定的关系。更重要的是，原债务人与继受人之间对债权人为一定给付之后，便享有对其他债务人的追偿权。这种追偿权不同于按份额的分担，而是基于债务本身有最终的收局人。由此，通说认为公司概括转让过程中因连带债务引起了连带责任的发生，只要其中一人履行全部的给付义务则全体人的债务均归于消灭。

　　另一种观点则认为，公司概括转让中存续有不真正连带责任。其含义为多个债务人都对债务存在给付义务但是其出发点并不一样，在义务的承担方面并没有份额之分，各个债务人均对于债务负有全部履行的责任。有学者认为在公司概括转让中，债务人与第三人之间承担的是不真正连带责任。[17]

　　一方面，我国法律并未明文规定债务人与承受人承担连带责任，而只是强调了他们之间存在连带债务。在这一过程中，要重点区分连带责任与连带债务，在公司法的规定中承认分立后的债务人之间共同承担连带债务。另一方面，在原债务被撤销或者无效的情况下，承受人在其接受范围内的债务也随之被撤销或者是无效。这一点与不真正连带责任发生的法律后果一致，与连带债务本身是背道而驰的。

　　而且，原债务人是基于与债权人的合同或者法定关系而承担的债务，后债务人则是因为与原债务人之间发生了约定或者法定的原由继受的对原债权人的义务。二者本质的原由不同，基于不同原因的债务关系有共同的清偿债权的目的，且债权人有权对二者履行债务，《公司法》中的概括转让行为引发的责任性质，与不真正连带责任颇为相似。结合立法冲突中连带责任本身的不足，以及现存的理论争议，究竟公司概括转让中应适用何种责任承担形式，或者单一的连带责任能否适用于所有的变更情形，这些问题都值得我们进一步探讨。