我国广告代理制度的修改与完善(2)

　　4.2.1.3取消固定佣金制，实施多种形式的广告代理取酬模式

　　我们应在《广告法》中明确规定，施行广告代理制度，以免实践中广告主或媒体机构通过各种形式规避代理制。但不应用法律的直接规定来调节属于市场价格范畴的代理费取得模式。

　　我建议应顺应市场需要，及时实行协商佣金制、实费制、奖励制的广告代理取酬模式，赋予广告代理主体自主选择权，不再用法律强制规定代理费的比例。

　　固定佣金制收费统一，难以考虑不同广告主及代理商之间的实际情况，易引起广告主与代理商之间的利益冲突。于是，上世纪60年代，广告主与代理商愈来愈倾向于协商确定佣金的比例，而这个标准一般都会比法律规定的收费比例低，代理商在按照法定标准取得佣金后将超过的部分退还给广告主，以此规避法律的规定。5H亥收费方式能较好的照顾不同广告主及代理商的实际情况，易发挥它们的积极性，可以有效减少双方间的摩擦，虽然广告主与代理商在确定收费标准时会按照自身的情况作出不同的约定，但由于15%这个标准并没有废除，因此依然有一定的参考意义。

　　实费制即广告代理商的收费不再依据固定或协商的比例，而是考虑自己的实际成本，在此基础上向广告主获取报酬。该成本又包括人力成本及基本费用，人力成本的计算须按照工作人员的工时，可以是实际工时也可以是双方约定的工作时间，而其他相关费用的计算则须由代理商向广告主提供计费凭证，不管是广告制作费还是媒介发布费，亦或是市场调查费等，没有凭证就不能获得支付，这是实费制的一项重要特征。实费制已成为现在主要的广告代理收费模式，获得广告主的广泛支持，宝洁、奔驰、宝马、通用等世界主要广告主均采用此模式。56奖励模式即广告主按照广告效果向代理商支付相应的报酬，广告效果往往与广告主的营业额有着最直接的关系，它们通常会在代理协议中明确约定广告所要达到的效果及广告代理商基于不同效果获取相应报酬的标准。

　　4.2.1.4建立及提高相应处罚标准

　　我国现行法律法规中缺乏对不实行代理制的处罚措施。我国政府强制推行广告代理制，但又没有规定对不实行广告代理制如何处罚，因此，很多广告主或媒体机构就不实行代理制，而是通过各种方式直接联系。所以，要规定相应处罚措施，为代理制施行保驾护航。"同样应该规定代理主体不签订书面合同的相应处罚措施；同时提高《广告管理条例施行细则》中违反代理费的收取方式的处罚标准。

　　4.2.1.5设立有名广告合同

　　广告代理合同虽具有委托合同的性质，但并不能完全等同于委托合同，该合同的法律属性尚存在争议，且司法实践中常出现同案不同判的现象，而广告业作为新兴产业，又具有专业化、科技化、创新性特征，各方主体活动频繁，权利义务复杂，广告代理合同只能适用合同法总则及借鉴委托合同的现状不能满足广告代理业的发展。广告合同有名化应具体规定广告代理合同的书面形式，明确双方权利义务，以便减少纠纷，并统一法律认识与司法应用。

　　4.2.1.6修改滞后性法律规定

　　上文己论述《广告法》第38条存在滞后性，不利于要求代理商及发布者承担民事责任，因此要予以修改：首先，应规定广告代理商与发布者独立承担民事责任，而不是与广告主承担连带责任，因为广告代理商与发布者在虚假广告的代理制作与发布过程中有不可推卸的责任，上文也已论述，因此作为广告代理三方主体中的两方，应与广告主一样承担独立责任；其次，将目前代理商及发布者承担民事责任的归责原则由过错原则修改为过错推定原则。因为，按照目前"谁主张，谁举证"的举证规则，消费者在受到权利侵害后，若要起诉代理商或发布者，就须自己承担举证责任，证明代理商或发布者在代理制作、发布广告的过程中存在过错，从而欺骗或误导自己消费，造成自己的利益受损。但消费者与代理商或发布者相比，在经济实力、信息的掌握程度、证据的搜集能力等方面都明显处于劣势，自身维权能力极其有限，极少能追究到代理商或发布者的责任。将过错原则修改为过错推定原则后，就转而由代理商或发布者承担证明自己不存在过错的举证责任，这与代理商及发布者的优势地位、举证能力相适应，也体现出法律维护社会公平的价值追求，便于追宄代理商或发布者的责任，维护消费者权利。同时，由于修改后提高了代理商或发布者代理制作、发布虚假广告的风险，因此也有利于遏制虚假广告的产生。

　　4.2.2科学监管

　　4.2.2.1健全广告审查制度，统一审查机构
　　
　　广告代理过程中，广告主体违反广告监管制度与我国目前广告审查制度所存在的缺陷密不可分，上文己分析广告审查存在的问题，包括审查机构的多样性、标准不统一、审查范围过于狭窄、专业性不强、缺乏独立性等。为解决这些问题，统一广告审查机构势在必行，我们可以建立一个专门的广告审查机构，该机构应与广告主或代理商之间无任何经济利益，独立公正的行使审査权，只从专业的角度审査广告的内容及形式，作出是否准予发布的决定，然后由工商机关负责广告发布后的监管，审查机构在审查时应坚持统一的标准，同时应扩大审查的范围，对影响较大行业的广告也要进行审査。59我国可以考虑由广告自律组织担任这一角色，它们专业性较强，人员的专业素质也较高，完全可以满足需求。专门的审查机构负责审查，工商机关负责发布后的监管，不仅可以提高审查质量与效率，且可以减轻国家机关的压力。

　　4.2.2.2明确部门分工，加强协调合作

　　虽然工商机关负责广告监管，但要对广告代理过程中的各方主体进行有效监管，离不开各职能部门的配合，如对一则户外广告进行监管需要城建部门的配合，对食品广告的监管还须有质监部门的配合，而对于烟草广告的监管则需烟草专卖部门的协调合作，只有各个部门各司其职，相互协作，才能使广告监管取得实效。在各部门之间须建立长效配合机制，各部门内部都确定广告监管的专门负责人，将具体职责落实到人，加大监管力度，同时建立监管结果向社会通报制度，拓宽群众举报渠道，提高监管效能。完善广告代理市场主体的资质评价制度，严格市场准入，坚持有入有出的原则，在监管过程中发现不符合条件的主体应依法取消或降低相关资质。

　　4.2.3实行广告代理实名制

　　广告代理实名制是指广告代理商在代理广告发布的过程中，要在自己制作的广告作品上署上自己的实名信息，使消费者在看到广告时能很轻易地识别广告代理商的身份。该制度正是针对目前代理商不能在自己所代理制作、发布的广告作品上显示自己信息的现状而设计。如果广告代理合同中无特殊约定，广告作品的著作权则属广告代理商，这是由广告代理合同的法律属性决定的，此时代理商在广告作品上加注实名信息有助于维护自己对广告作品的著作权。此外，实行广告代理实名制，有助于彰显代理商的市场主体地位，在目前广告代理三方主体中，广告主及发布者的身份很容易被消费者识别，因为一则广告肯定会向消费者表明广告主的信息，以促进消费者选购，同时消费者又可以很直观的辨别广告发布的媒介身份，但对于广告代理商，消费者则很难辨别，我们不可能从广告中发现是哪家代理商制作了该广告，但实行广告代理实名制后，这些则很容易做到。另外，在目前代理商不加注实名信息的情况下，发生虚假广告侵犯消费者权益时，消费者很难一时获取代理商的信息，以及时追究代理商的民事责任，代理商代理制作、发布虚假广告的风险降低，于是造成虚假广告屡禁不止的现象。实行广告代理实名制后，消费者能很轻易地识别广告代理三方主体的身份，在自身合法权益遭受虚假广告侵害时，消费者能及时、准确选择任何一方或多方作为责任主体，这就提高了三方发布虚假广告的风险，有助于遏制虚假广告现象。可见，我国应在法律中规定广告代理实名制，并由广告监管机关监督实施。

　　4.2.4加强行业自律

　　完善的行业自律可有效促进广告代理市场的良性发展，促进广告业的健康运行。为发挥广告行业自律的作用，首先应确立我国广告自律组织独立的地位，目前我国主要的广告自律组织中国广告协会须接受国家工商总局的领导，不能完全独立的进行自律活动，确立其独立地位有助于该组织排除其他干扰，真正的发挥其专业优势，只从专业的角度衡量广告作品，评价广告主体；61其次，应制定完善的广告自律规则，虽然目前有《中国广告协会自律规则》等自律文件，但这些文件还不够明确具体，且随着新媒体的兴起，新的广告形式不断出现，因此自律规则须不断修改完善，以适应新情况，满足新要求；再次，广告自律组织应严格执行自律规则，可以建立广告主、广告代理商及广告发布者黑名单，给予诚信评级，将肆意拖欠代理费的广告主、违法代理的代理商及违法发布广告的发布者纳入黑名单，虽然自律组织是广告主体进行自我规范的组织，强制力有限，但将这些黑名单向社会公布，让群众及时了解广告参与主体的真实情况，定有利于约束广告主体的行为，减少违法广告的发布，维护消费者权益；最后，自律组织应维护成员的合法权益，利用自己熟悉法律规范的优势向成员提供法律咨询与指导，利用自己的专业优势帮助成员培养从业人员，同时利用自己的组织优势加强成员间的沟通交流，促进成员间矛盾的解决。此外，自律组织还应号召、组织其他成员对违反自律规则的广告主、代理商进行抵制，以促进它们更正自己的行为，形成良好的行业风气。