我国广告代理制度的修改与完善

　　4我国广告代理制度的修改与完善
　　
　　4.1广告代理法律问题原因分析

　　4.1.1立法上的不完善

　　4.1.1.1 现状

　　目前我国并不存在独立的代理法，代理作为一项法律制度被规定在《民法通则》及《合同法》中，且并没有区分民事代理与商事代理，因此，作为一种商事代理制度一-广告代理也必然会适用上述两部法律。《民法通则》第4章设专节对代理做了规定，其中第63条规定了代理的法律效果和代理的范围。第64条规定了代理人取得代理权的三种形式。第65条具体规定了委托代理，同时对委托书进行了规定。第67条对代理人代理违法事项情况下代理双方的责任进行了规定。第66、68条分别规定无权代理及复代理。第69、70条分别规定了三类代理的终止事由。除此之外，《合同法》也对代理做出了相关规定，主要涉及该法第48、49、50、402、403条，第48条是对代理过程中代理人没有代理权时合同效力的规定，同时涉及催告权及撤销权，第49条是对表见代理情况下合同效力的规定，第50条规定了法人代表越权签订合同的效力问题，而第402及403条则对隐名代理及被代理人身份不公开的代理进行了规定。

　　此外，我国的《广告法》，《广告管理条例》等规范广告活动的专门法律法规也对广告代理做出了相关规定。《广告法》第23条规定，广告主委托广告经营者制作、发布广告时，广告经营者与发布者须具有合法经营资格；第24条规定广告主委托代理商提供代理服务时提交证明文件的义务；第26条规定了代理商及发布者的登记义务；第27条规定了代理商及发布者为广告主提供代理及广告发布服务时的审查义务；第29条规定了代理商公开收费标准的义务；第38条规定了代理商及发布者明知或应知广告虚假而为广告主提供代理或发布服务时应承担的民事责任；《广告管理条例》第十二条规定代理商代理广告主广告业务时审查广告内容的义务；第17条规定代理商与广告主签订书面合同的义务。《广告管理条例施行细则》第14条规定代理商按照广告费的15%收取代理费。

　　4.1.1.2 不足

　　①缺乏统一的代理立法，法律体系松散、零乱。

　　目前对广告代理行为的规范主要适用于《民法通则》，《合同法》等法律，而这些法律所规定的是民事代理，没有充分考虑商事代理的特点，适用这些法律调整广告代理法律关系显得勉强和无奈。同时，由于我国并没有统一的民法典，所以总体上来看，民事法律缺乏系统性，不能满足我国经济社会发展的需要。虽然《民法通则》不仅规定了代理概念、种类等基本事项，而且对委托代理的形式、无权代理等进行了规定，但却缺乏对代理活动中核心概念即代理权的界定。尽管后来《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》中有关于代理行为的补充规定，《合同法》对委托合同的订立、效力、终止等也进行了规定，但代理始终未能成为一项独立且系统完整的法律制度，关于代理制度的规定只能散见于《民法通则》、《合同法》及相关的司法解释中，《民法通则》中的代理属于直接代理，即代理人须以被代理人的名义作出代理行为，而被代理人则自行承担行为后果，而《合同法》又规定代理人作出代理行为时可以不以被代理人的名义，这使得两部法律事实上发生冲突，如此立法，不仅显得法律体系的松散，而且反映法律的零乱，不仅不利于我国法律体系的统一完善，而且极易在司法实践中出现同案不同判的现象，影响法律的权威性。

　　②原则性强、可操作性差。

　　只做原则性规定是我国法律的常态，很少有法律对一法律行为作出具体详尽的规定，特别是在私法领域，同样对于代理制度的规定也体现着原则性过强的特点。这种特点有其自身的优势，毕竟法律不可能做到事无巨细，且对代理行为只做原则性规定可以保障代理双方充分的自主选择权。但法律规定也不可过于粗糖，否则会使一项法律制度缺乏可操作性，如《民法通则》

　　虽规定了代理人可按照被代理人的委托行使代理权，但同时也缺少对委托代理权的具体产生形式，委托代理撤回等具体问题的规定，使得代理过程中己发生纠纷且不易解决。此外，我国《广告法》虽规定广告代理过程中代理商需要具备相关资质，但并未具体规定相应标准，同时规定广告主提供证明的义务，以及代理商及发布者的审查义务，但是都不是很具体。此外，在我国除了《关于加快广告业发展的规划纲要》（1993年）这份文件对代理制进行过简要描述以及分两步予以推进的规定之外，没有关于代理制更明确的定义与阐释，更缺乏关于如何实施该制度。的具体法律规定，即使在《关于在温州市试行广告代理制的通知》中及《关于在部分城市进行广告代理制和广告发布前审查试点工作的意见》里，也未能找到全面的说明。这些文件只是对广告代理制进行原则性的阐述，根本无法为在我国实施广告代理制创造成熟的法律条件。

　　③立法上存在空白。

　　《民法通则》、《合同法》等法律关于代理的规定中，并没有就代理商进行规定，事实上代理商与民事代理活动中的代理人有着明显的区别，代理商活跃于商事代理领域，它不仅根据其代理活动获取代理佣金，而且就其自身而言，代理商也是一种营业体，它有着自己的组织机构，业务范围，商号并须依法完成登记，而我国法律并未考虑它的特殊性，只是笼统的在民事代理中就代理人作出规定。由于缺乏代理商的具体制度，广告代理活动中广告代理商易违反相关的广告监管制度。此外，虽然1994年10月全国人大常委会审议并通过了《中华人民共和国广告法》，并于1995年2月1日起实行，但是在《中华人民共和国广告法》中，根本找不到"广告代理制"这个名词。"在《中国广告协会自律规则》中，也仅在第五条最后略有涉及，"要按规定支付国内外广告代理费用，不得随意压低或抬高代理费标准".对广告代理制度本身并没有做出科学、完整的定义。同时，《广告法》中也并没有规定代理费的收取方式。

　　④缺少处罚措施或处罚过轻。

　　我国现行法律法规中缺乏对不实行代理制的处罚措施。我国政府强制推行广告代理制，但又没有规定对不实行广告代理制如何处罚，那么强制推行的意义也就不存在了，因为强制推行的优势就在于当公民或法人不遵守规定时，能准确及时地作出处罚。"尽管《广告法》要求广告主、代理商及发布者在广告代理活动中须订立书面合同，但是没有针对它们不签订书面合同而规定相应的处罚措施；在《广告管理条例施行细则》中虽规定了代理费的收取方式，及违规的处罚措施，但处罚方式仅限于通报批评、责令改正以及没收违法所得、罚款，且罚款金额只有五千元，处罚明显过轻。因违法成本太低，所以实践中出现了多种代理费的收取方式，使广告代理的固定佣金制名存实亡。

　　⑤广告合同的缺陷。

　　我国广告业迅速发展，广告己成为影响人们生活的重要因素，大量人员活跃于广告领域，广告合同作为广告代理主体之间进行交易的重要形式，理所当然的存在于整个广告代理过程中，同时，作为一种特殊的商事代理，广告代理有其自身的特征，这势必会反应在广告合同各个方面，但目前广告合同的成立、生效、变更、终止等规定只能适用于合同法总则的一般规定，同时借鉴委托合同的相关规定，这明显滞后于我国广告业的发展现状，不利于维护广告主体的权益，更不利于减少广告领域的纠纷，同时它也是导致司法实践中人们对广告合同性质各执一词的原因之一。"⑥已有法律具有滞后性。

　　20年前，.我国制定了《广告法》，立法考虑了当时的现实情况，到今天，广告代理行业发展迅速，又出现了新问题，代理商与发布者在代理过程中的作用更加突出，对虚假广告的发布起着重要推动作用，理应承担与之适应的民事责任。但法律的规定并未与时俱进，而是落后于现实需要。如该法第38条第1款规定代理商及发布者在明知或应知是虚假广告的情况下，为广告主代理制作、发布的才承担连带责任，这实质规定了代理商与发布者的民事责任确定适用过错责任原则，在此情况下，代理商及发布者往往宣称自己不明知或不应知具体情况，以此逃避法律责任，而他们主观上到底知道与否又很难查证，因为对他们主观状态的判定本身就具有极强的主观性，特别是判断标准主观性强，不同的认定主体对不同的对象所作出的判断都会不同，很难形成统一的意见，另外，代理商及发布者作为组织，而对组织的主观状态进行判定似有不妥，它们的主观状态到底是组织的责任人还是工作人员的心里态度，很难确定，这就使代理商及发布者能够轻易逃避法律责任，这与现实需要代理商与发布者承担更多民事责任的状况背道而驰，法律的滞后性凸显。且该条只是规定代理商与发布者承担连带责任，仍然把广告主作为责任承担的最重要主体，相对忽视了对代理商及发布者的规制，不利于要求代理商与发布者承担与之适应的责任，从这个角度看，该规定同样具有滞后性。同时，由于一方面该规定自身具有滞后性，另一方面代理商与发布者多利用此规定逃避法律责任，因此，该规定在实践中运用较少，缺乏法律应有的实用性。

　　4.1.2监管的不足
　　
　　4.1.2.1监管体系的不合理

　　我国的广告监管机关是国家工商机关，从国家工商总局到地方工商所，都有权对广告活动进行监管。国家通过广告市场准入制度、广告审査制度、广告证明制度等一系列监管制度保障广告市场的健康运行。广告市场准入过程中国家工商机关会依据广告经营者的实力授予一定的经营资质，确定业务范围，而媒体单位也会根据自身的条件获取经营广告业务的资格；对于广告审查，我国实行的是对特殊商品广告进行事前审查的制度，而这些特殊商品如食品、药品，烟草等的广告，又由其相应的主管部门具体负责，并最终做出批准或不批准发布的决定，通过审查的广告主会获得相应批准文件，如药品广告，由药品监管部门审査，通过后，广告主即获得药品广告的批准文号；在广告证明制度的实施过程中，不仅有工商机关的参与，也会有质检机构及特殊商品广告监管机关的参与，因为广告主提供的证明文件既包括工商机关颁发的营业执照等证明经营资质的文件又包括质检机构就广告中商品质量所出具的文件，食品、药品等特殊商品的广告还需要提供相关主管机关出具的批准广告发布的文件。可见，广告活动的监管涉及多个部门，事实上是以工商为主，多部门协同配合。但该监管体系使各部门在配合上易出现问题，对某些领域的广告各部门会争相管理，造成多头管理甚至重复管理，而其他一些广告则是无人问津，出现问题后各部门又相互推卸责任，造成监管效率低下，同时增加广告发布的成本，损害广告主体及消费者的利益。此外，在此种监管体系下，监管部门分散监管会使专业的广告执法人员精力分散，难以及时完成工作。"4.1.2.2审查制度不健全。

　　在广告监管过程中，对广告进行审查是一项重要制度，它既包括事前审查又包括事中审查。

　　该制度对于维护广告市场秩序、促进广告业发展具有重要作用，但由于审查机制的原因，它也存在一些问题。针对特殊商品广告的事前审査由特殊商品的管理机关负责，但这些机关往往缺乏广告专业知识，不熟悉广告法规，缺少专业广告审查人员，让它们对广告的内容、形式等进行审査，进而决定广告的发布与否似有不妥，同时由于各部门的审查标准不统一，易出现同一广告不同部门作出不同发布决定的现象；另外，目前事前审查的对象范围过于狭窄，它只包括传统的特殊商品，而未能将近年来出现的影响较大的特殊商品广告纳入其中，如保健食品、金融及房地产广告。同时，广告代理商及发布者的事中审查也存在问题，本来广告代理商与发布者就是广告发布活动的参与者，而让这些参与者在发布广告的过程中审查广告主及代理商提供的一系列文件，它们肯定会为了获取广告业务而疏于审查，甚至帮助对方逃避审查，难以起到审查效果。虽然广告监管机关会在广告发布后停止违法广告的发布，但这种事后审查毕竟不能弥补已造成的损失，尽管监管机关可以对责任主体进行罚款，但所罚数额往往不及责任主体所获利益，如此，并不会增加违法发布广告的成本，也不会减少违法发布现象。

　　4.1.3自律组织没有发挥作用

　　自律组织在欧美国家的广告业中扮演着重要角色，它们往往负责广告的审査，受理消费者申诉，解决争议各方之间矛盾，使争议不用诉讼就得以解决，极大的节约了司法资源。"中国广告协会作为我国的广告业自律组织，其并没有发挥应有的自律作用，欧美国家的自律组织都是独立性的团体，可以不受干涉的行使职权，但我国的自律组织则是一种半官方的机构，行政化色彩明显，难以公平、公正的处理纠纷，不能真正发挥第三方处理纠纷的优势，我国的广告协会也是如此，虽然它对于净化广告代理市场起到了一定作用，但效果有限；并且，我国的广告自律组织虽是广告专业人员集聚的组织，但并不像欧美国家那样具有相应的审查权及处理申诉的权利，权能十分有限，不仅是对专业人力资源的一种浪费，而且对广告代理商及其他广告主体的约束力也较小，不能发挥自律组织应有的作用，减轻监管机关的压力。

　　4.2完善广告代理制度的对策

　　4.2.1完善立法

　　目前，世界各国并没有就广告代理单独立法，广告代理作为一种商事代理在各国同样适用各自的商事法。在民商合一的大陆法系国家，它们一般在民法典中规定民事代理制度，商事代理并无特殊规定，广告代理同样也适用各自的民事法律。而在民商分立的大陆法系国家，民法中只规定民事代理，商事代理则作为商事法的内容在各自的商法中规定，此外还有一些关于商事代理的单行法，如德国，民事代理制度就规定在其民法典中，而商事代理则规定在其商法典中，并把对代理商行为的规制作为商事代理法的核心，此外德国还颁布了商事代理的单行法规'

　　《商业代理法》，它们共同构成了整个国家的商事代理制度规范。在英美法系国家，多援引判例规制代理活动，但它们也颁布了大量关于商事代理的单行法规，在英国就有《商代理人法》、《不动产代理人法》、《代理权利法》等一系列商事代理单行法，广告代理同样适用该些法律。

　　"为加强我国广告代理立法，应考虑我国实际情况并吸取国外有关商事代理立法的成功经验，本文提出以下建议：

　　4.2.1.1统一立法

　　在广告代理发达的国家，商事代理立法相当成熟，不论是大陆法系还是英美法系国家都有自己完整的商事代理法律体系，它们或通过商法典规定商事代理制度，或通过大量商事单行法构筑该法律体系。反观我国，商事代理立法较为落后，目前尚没有专门的商法典也没有关于商事代理的单行法，因此广告代理只能适用我国《民法通则》、《合同法》及《广告法》等法律的相关规定，而这些法律中不仅有部分冲突的规定，而且未能考虑商事代理特别是广告代理的特殊性，鉴于此，本文认为我国应制定一部《商事代理法》，在该法中再对广告代理予以特别规定，对广告代理的规定应特别注意如下几点：

　　①对代理关系的产生、变更和终止作明确规定。

　　广告代理是一种委托代理，广告主与广告代理商应签订书面广告代理合同，授予代理商广告代理权，此时双方的代理关系即成立，同时还应在法律中规定代理商与广告主变更代理关系的情形及双方的权利义务、代理商转委托的条件及后果，以免因代理关系的变更或转委托而引起双方纠纷，此外，还应该对代理关系的终止作出明确规定，以维护代理各方利益。

　　②规范代理形式。

　　虽然我国《民法通则》中规定的是直接代理，但《合同法》中又事实上引入了间接代理制度，而广告代理又只有直接代理形式。5°代理商不会以自己的名义与发布者签订广告发布合同，广告主与广告发布者是发布合同的双方当事人，所以应在统一的《商事代理法》中明确规定广告代理的直接代理性质，以统一立法，明确司法运用。

　　③代理商资格的取得条件。

　　商事代理中，代理商应有自己的商号、营业场所、符合一定条件的资产并按要求完成注册登记，否则便不能从事商事代理活动。51广告代理商要从事广告代理业务同样须具备这些基本条件，同时由于它具有自己的业务特点，所以还须满足其他条件才能取得代理商的资格，如具有一定数量的广告业务人员，专业化的广告制作设备及法律规定的广告审查人员等。

　　④确立代理商的独立法律地位。

　　在商事代理法中应规定广告代理商的独立法律地位，以免广告主过多的参与代理商的业务活动，影响广告发布效果，由于代理商的弱势地位，所以法律应赋予其更多的自主权，这不但可以使代理商充分利用其专业优势完成代理任务，还有助于避免广告主内部的广告机构或媒体自办广告代理机构充当代理商获取广告业务，扰乱广告代理秩序。

　　⑤严格广告代理商转委托。

　　代理商在获取代理权后应亲自完成代理事项，因为广告主之所以与之签订代理合同，看中的就是代理商自身的商业能力，包括人员、专业设备、公关能力等。同时，各国法律对代理商的转委托虽采取容许的态度，但也做出了严格限制，比如需本人的明示授权或事后追认。所以，在商事代理立法中应对广告代理过程中代理商的转委托作出严格限制，严格规定转委托的情形及双方的权利义务。

　　4.2.1.2法律规定须具体细致

　　在商事代理法中须明确广告主、代理商及发布者之间的具体权利义务，以减少纠纷。我们可以代理商为中心作出规定，首先规定广告主支付代理费的义务，保障代理商的佣金请求权，同时规定广告主提供证明文件的义务，保障代理商的审查权，其次由于代理商在代理广告主的广告业务过程中有机会掌握广告主相关的商业秘密，且代理商本身是专业化的组织，具有专业优势，对市场行情更了解，所以应严格代理商义务，如保守商业秘密、诚信代理、拒绝贿赂等。

　　同时，针对《广告法》等相关法律法规中的原则性规定，应予以细化。如具体规定我国《广告法》关于广告代理过程中代理商需要具备相关资质，同时明确规定广告主提供证明的义务，以及代理商及发布者的审查义务，还有审查的内容，可操作性的标准等。