广告代理法律关系及其内容

　　2广告代理法律关系及其内容

　　2.1广告代理法律关系

　　广告代理法律关系是指在广告代理商的代理行为基础上形成的广告主与代理商之间，以及广告主、代理商与第三人之间的法律关系，前者建立在广告代理合同基础之上，后者则建立在广告发布合同基础上。

　　完整的广告代理法律关系涉及到三方当事人，即广告主（本人）、广告经营者（广告代理商）、广告发布者（第三人），同时，在一个完整的广告代理过程中，按照广告代理业务开展的流程，三方当事人共须签订两类合同，并因此建立相应的法律关系：首先是广告主与广告代理商签订广告代理合同，并以此为基础成立委托代理关系，这是广告代理法律关系的基础，是其发生的前提；然后，广告主与第三人签订广告发布合同，在此基础上形成相应的权利义务关系，该合同内容必定符合广告代理合同中关于广告时间、内容、次数等的规定。广告代理商与第三人（广告发布者）虽不存在直接的契约关系，但代理商往往代理广告主与广告发布者签订广告发布合同。

　　2.1.1广告代理法律关系的产生

　　广告代理法律关系产生的实质就是广告代理权的产生，广告代理权是广告代理商能为广告主代理一定行为的依据，广告代理作为一种商事代理，其代理权必然首先来自本人即广告主的委托授权。

　　2.1.1.1广告代理法律关系产生的前提--广告代理合同

　　①广告代理合同的订立。

　　我国民法通则第六十五条规定：民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。《广告法》作为规范广告活动的特殊法律规范，在其第20条规定了，"广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同，明确各方的权利和义务".可见，在广告代理活动中，广告主与广告代理商应签订广告代理合同，明确双方的代理与被代理关系。签订书面的广告代理合同是《广告法》的强制性规定，只要广告主委托广告代理商代理广告的设计、制作及发布工作，就必须与代理商订立合同，且必须用书面的形式订立。民法上的代理分为法定代理、指定代理、意定代理，代理关系并非全是合同关系，因此并不一定需要委托双方的合意。代理人既可以通过明示的方式又可以通过默示的方式授予被代理人代理权，同时，既可以用书面的形式又可以用口头的形式。

　　在一些国家，为了防止欺诈，只要代理关系超过一定时限，法律就会规定采用书面形式。对于重要的交易，法律往往规定双方须采取特殊的形式订立合同，比如采取书面形式。广告代理作为一项商事活动，其重要性显而易见，法律规定在广告活动中订立书面合同，可以有效的维护交易秩序、保障交易安全、实现当事人的利益。在广告活动中订立书面合同可以使广告主与广告代理商深思熟虑，以免在做出意思表示时过于草率；可以在广告主与代理商就合同成立、内容、是否有效缔结等事项产生争议时，充当证据，定纷止争，即使不可避免所有的纠纷，也可以减少大部分争执；广告主与代理商在签订书面合同之前，往往经过长期的谈判，期间会产生诸多口头合意，对此，双方可能就其法律效力产生异议，签订书面合同就是对这些合意是否具备法律拘束力进行最终判断与确定；签订书面合同亦有利于国家的宏观经济管理，贯彻国家经济政策。

　　广告代理合同作为合同的一种，其自身的履行、变更、转让、终止及广告主与广告代理商之间法律关系的发生、变更、终止，应适用我国《民法通则》及《合同法》的规定。在订立阶段，适用普通合同的订立程序，即通过要约与承诺使双方达成协议。

　　②广告代理合同的内容。

　　我国《广告法》、《广告管理条例》、《广告管理条例施行细则》等专门规制广告活动的法律法规并未对广告代理合同的具体内容作出规定，所以它应该适用我国《合同法》的一般规定，同时结合广告实践特征，由代理双方协商确定具体内容。从实践中来看，广告代理合同的内容通常包括：广告主与广告代理商的姓名或名称，地址、联系方式等基本信息；代理权限，即广告主委托广告代理商的具体事项，包括广告的设计、制作、发布等工作；对广告发布的具体要求，如广告发布媒体与单位规格，广告编排方式与发布时间；代理的地域范围，即代理商在某一地域范围内为广告主提供代理服务，如只负责某一省份的电视广告发布工作；代理时限，即广告代理商有权为广告主提供广告代理服务的有效期限，一般由双方结合自己的经营情况以及商业惯例协商确定；支付代理费用的方式、期限及各自税费的承担，这是保障代理商利益的重要条款，代理商提供代理服务的最终目的就是获取经济利益；.广告费用的数额、支付方式及时限等事项，实践中广告代理商往往会为广告主垫付广告费，之后再由广告主支付给代理商；双方的权利与义务，合同中往往尽可能细致的规定广告主与广告代理商在代理活动中的具体权利义务；违约责任及免责条款，即任何一方因违约而须承担的责任，及不视为违约的情形，违约责任一般为支付对方违约金，通常会在合同中约定具体数额或计算方法；协议的解除，即双方往往会在合同中约定解除合同的情形，一般包括双方协商一致解除、期限届满解除、一方当事人主体资格消失，如公司撤消或进入破产、清算程序，另一方有权解除、一方明确表示其将不履行义务或以行动表示其将不履行义务，另一方可以解除等；争议解决，即双方在履行合同过程中发生纠纷后的解决方法、地点等，一般会约定首先协商解决，协商不成可以提起仲裁或向法院起诉。

　　2.1.1.2广告代理法律关系产生的特殊要件

　　广告活动自身的特殊性使广告代理具有自己的特征，表现在广告代理权的产生上，即广告代理商取得广告代理权须经过广告登记管理机关的核准代理。

　　广告经营包括广告发布者以及广告经营者对广告的设计、制作、发布及代理等活动。广告代理属于广告经营活动的一种，与广告的设计、制作相比，其具有更强的专业性，因此对广告经营者的资质也有着更高的要求。所以，国家对广告经营者能否代理广告业务进行核准。广告代理的核准是指广告登记管理机关对单位或个人申请的广告经营范围进行审查，对具有广告代理能力的申请者，作出核准广告代理，作为其具有广告代理资格、在广告活动中承接广告代理业务的法律依据。22只有进行广告活动的广告经营者才能被核准广告代理。根据《广告法》第二条的规定，广告经营者，是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。按照资质标准的不同，可将广告经营者划分为广告个体工商户、广告设计制作企业、综合型广告企业。根据国家工商行政管理总局颁布的《广告经营者、广告发布者资质标准及广告经营范围核定用语规范》，广告设计制作企业、广告个体工商户，因其资金规模、从业人员、服务范围相对有限，只能进行广告设计、制作及其有关的经营活动，而不能从事资质要求较高的广告代理活动，故不被核准广告代理。23只有达到综合型广告企业资质标准，有能力进行广告设计、制作以及全面代理服务的广告企业，在确认其广告经营范围时，广告登记管理机关才会核准其经营代理业务。

　　我国《广告法》分别定义了广告发布者与广告经营者，且没有核准广告发布者进行广告代理活动。《广告法》第二条第五款规定广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。实际上也是对广告发布者代理广告的排除。这里的广告发布者其实就是兼营广告业务的媒介单位，即包括电视台、广播电台、杂志社以及报社在内的所有媒体，政策宣传以及出版业务是它们的主要职能，作为国家的宣传工具及党的喉舌，向公众传播信息。发布广告被看做是其主要职能之外的一种兼营行为。它们可以办理兼营广告业务，因为它们往往具备发布广告的技术设备及媒介条件，但它们的经营范围局限于广告的设计、制作与发布。广告实践中，一部分广告经营者可能自己拥有一些宣传媒介，比如路牌，它们经过广告登记管理机关批准后，可以在这些自有媒介上发布广告，此时可以认为其在作为广告经营者的同时亦具有广告发布者的身份，但这也不能证明广告发布者可被核准代理广告业务。

　　2.1.2广告代理法律关系的终止

　　我国《民法通则》第六十九条规定，有下列情形之一的，委托代理终止：（1）代理期间届满或者代理事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人丧失民事行为能力；（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。广告代理关系基于广告主与广告代理商之间的协商一致，通过广告主的委托授权而产生。而该关系的终止，则既可能是因为法律的规定，又可能基于当事人的约定。

　　2.1.2.1广告代理法律关系的终止事由

　　①基于广告主与广告代理商的行为而终止广告代理关系。

　　在此种情况下，广告主与广告代理商的行为主要包括：协商一致终止，即在广告代理关系存续期间，经过广告主与代理商的平等协商，共同决定终止代理关系；期限届满终止，即广告主与代理商在广告代理合同中约定代理的存续期，当期限届满时，代理关系自动终止；广告主或代理商做出了合同中约定的可以据以解除合同的行为，这样的约定形式多样，比如，"一方未履行或违反合同所应承担的义务，经另一方给予一定期限仍不采取补救措施，致使另一方依据合同的预期利益无法实现或合同继续履行没有必要，另一方有权解除合同","一方明确表示其将不履行义务或以行动表示其将不履行义务，另一方可以解除合同"等；广告主取消委托或者代理商辞去委托，代理关系终止。在这种情形下，因为广告代理是一种商事活动，代理关系的终止势必会给双方带来经济利益上的影响，有时则会造成双方不必要的损失，甚至危害正常的市场交易秩序，因此为了维护各方交易主体的利益、保障交易安全，各国法律往往会对代理权的撤回与放弃作出一般性限制，如代理权的撤回与放弃要提前通知对方，或者用符合商业惯例的方式通知对方。如《德国商法典》第89条规定，一项未定期限的代理合同签订三年或多年后，须提前三个月并在每季度末做出终止通知。依法律规定的终止主要有以下情形：一是本人死亡、破产或精神失常，二是代理人死亡、破产或精神失常，三是履行不可能或嗣后违法等。

　　②基于法律规定的事由而终止广告代理关系按照法律的规定，此种情形主要指：广告主或代理商主体资格消失，如公司撤消或进入破产、清算程序，此时广告主或代理商丧失权利能力与行为能力，广告代理关系也随之终止，但 _公司进行重组、名称变更、分立或与第三方合并等不在此列。

　　2.1.2.2广告代理法律关系终止的法律后果

　　广告代理法律关系终止后产生的直接法律后果是广告主与代理商之间权利义务的消灭，代理商丧失代理权。但是，因代理关系终止事由的不同，亦会出现不同的问题。

　　由双方协议或因代理期限届满而终止代理关系时，由于存在双方合意，所以基本不会产生其他法律问题；而由于广告主或代理商做出了合同中约定的可以据以解除合同的行为，导致代理关系终止时，往往会伴随着广告主或代理商利益的损失，这就产生了损害赔偿的问题，我国《合同法》第406条规定：有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失；第407条规定：受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。实践中，广告主与代理商通常在合同中明确约定此种情形终止协议后的损害赔偿规则，如违约金条款的规定，它们往往约定一方违约须向另一方支付违约金，而且约定违约金的具体金额或按照一定标准支付的比例，同时会约定若违约金不足以抵偿因违约而给对方造成的损失的，当事人可以协商或通过法院请求予以增加，若该违约金超出了对方损失的，则按该实际损失予以赔偿。除违约金条款外，它们还会约定其他的赔偿条款，如约定一方当事人不履行合同义务或不按约定履行合同，由此造成对方损失的，要承担赔偿直接损失的责任等；在广告主取消委托或者代理商辞去委托，导致代理关系终止的情况下，往往也会产生损害赔偿[3,口]题，我国《合同法》第410条规定：委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失。广告主与代理商通常会在合同中约定一方因特殊原因需要解除合同时的提前通知义务，以及违反该义务的赔偿方式；因广告主或代理商主体资格将消失而导致代理关系终止时，会对双方提出特殊的义务要求。我国《合同法》第412条规定，因委托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人的继承人、法定代理人或者清算组织承受委托事务之前，受托人应当继续处理委托事务；第413条规定，因受托人死亡、丧失民事行为能力或者破产，致使委托合同终止的，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当及时通知委托人。因委托合同终止将损害委托人利益的，在委托人作出善后处理之前，受托人的继承人、法定代理人或者清算组织应当采取必要措施。所以，广告主的破产导致合同终止时，若将损害广告主利益，在清算组织承受委托事务之前，代理商应继续受托事务；因代理商破产，导致合同终止，其清算组织应当及时通知广告主，且须采取必要措施保障广告主的利益。

　　除上述情形外，若广告主与代理商之间的合同有约定，则代理商在代理关系终止后，仍可能承担这些义务：代理商在合同执行完一段时期内不得代理与广告主同类型产品之广告的义务；代理商不可将其所获知的非公开信息，这包括但不局限于商业秘密和机密信息、广告物质、观念、计划、技术、账目、产品、商业、顾客、客户或其成员的运作方式，以及在广告代理过程中，广告主提供给代理商的任何关于广告主的资料、图片、数据、信息，在未经广告主同意的情况下，以任何方式散布或透露给任何人或用于自身目的的义务，代理商所拥有的有关这方面信息的文件都应归还给广告主或加以销毁。而广告主则可能承担对于在广告代理过程中未釆用的代理商的创意及策略等，不得在以后的广告中使用投放的义务。

　　最后，代理关系的终止可能引起广告主未支付佣金的处理问题，佣金是代理商得以生存的基础，按照合同的约定，广告主可能采取分批或一次性的方式支付代理商佣金。当代理关系终止时，可能存在广告主尚未支付或未完全支付代理商佣金的问题。我国《合同法》第405条规定：受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。因此，当代理关系终止时，广告主也应支付代理商应得的那部分佣金。有些国家出于保护代理人的目的，在其本国法律中规定，代理关系终止时，代理人有权就其应得的利益要求被代理人赔偿。如法国《商法典》第89条规定，"在下列情况下，被代理人应给代理人的补偿：第一，在代理关系终止后，被代理人在与代理人曾经介绍给他的客户的交易中获得重大的利益。第二，代理人由于代理合同的终止将失去佣金，这种佣金如果不是由于终止代理合同，则根据代理人介绍的客户所己签订的合同或将来签订的合同该代理人本来是应当得到的。第三，依照各种有关的情况，对代理人给予补偿乃是公平合理的，代理人对于上述赔偿请求必须在代理合同终止后三个月提出。"2.2广告代理法律关系的内容。

　　广告代理法律关系的内容即在广告代理活动中，形成的广告主（本人）、广告经营者（广告代理商）以及广告发布者（第三人）之间的权利义务关系。其包括广告主与代理商之间基于广告代理合同而成立的权利义务关系，及三方以广告发布合同为基础建立的权义关系。

　　2.2.1基于广告代理合同的权利义务关系

　　与普通的契约关系相比，广告主与广告代理商之间代理关系的权利义务内容并非完全确定，广告主基于对广告代理商的信任而对其进行广告代理的委托授权，广告代理商在取得广告代理权之后，会视情况行使自己的代理权，由于具体情况的不同使代理权行使的利益与风险存在差异，所以这就导致代理权行使法律效果的差异性。换言之，广告代理法律关系一旦确立，委托代理合同即会确定广告主与广告代理商之间的权利义务，但它们又不会仅限于合同中的约定。