广告代理基础理论问题

　　引言

　　广告代理作为一项商事代理制度，在各国广告业中运行，保障广告业的健康发展。我国于上世纪九十年代引进广告代理制，促进了广告业的繁荣，使广告业成为一种新兴的文化创意产业，成为国民经济的重要增长点，但由于各方面的原因，广告代理三方主体在实行广告代理过程中，会存在一些常见的法律问题。

　　目前来看，广告代理法律问题有很多，但常见的、影响较大且难以根治的法律问题主要有广告代理合同问题、广告监管问题、代理过程中的不正当竞争问题及虚假广告责任承担问题，要解决这些问题，需要我们在深入了解广告代理理论的基础上，深刻分析各类问题的现状及产生的现实原因。但目前，国内外学术界对广告代理的研究主要集中在广告代理制的起源，发展历史，在中国确立广告代理制的意义及广告代理制在我国运作过程中所存在问题与对策等方面，其皆为广告学界研究人员对广告代理制的观点，很少有法学学者对广告代理作出深入研宄。

　　本文在对已有研究成果进行详细梳理的基础上，分析学界对该问题的研宄现状，用法学视角重新审视广告代理制，对广告代理进行全新的研究。文章首先介绍了广告代理的基础理论，包括广告代理的定义及广告代理制的确立，广告代理的法律特征、商事代理属性，及与民事代理的区别；其次，阐述了广告代理法律关系及其内容，分析了广告代理法律关系产生的前提及特殊要件，同时论述了广告代理法律关系终止的事由及法律后果，并介绍广告代理法律关系的内容，即三方主体基于广告代理合同与广告发布合同的权利义务关系。最终，阐述了立法上的缺陷、监管的不足及自律组织作用不明显共同导致了广告代理过程中的各类问题，并建议通过完善立法、科学监管、实行广告代理实名制及加强行业自律等措施规范广告代理，解决各类问题。

　　事实上，本文系统分析了广告代理法律问题，并提出解决问题的对策，弥补了法学界对该问题研究的不足。希望该文对完善我国广告代理制度，发挥广告代理优势，促进广告业的健康发展有所裨益。

　　1广告代理基础理论问题

　　由于广告代理是广告行业中的一项代理制度，所以首先从广告学的角度了解广告代理的概念。有许多广告学者或广告专业机构对广告代理做了广告学上的阐释：英国广告代理协会这样阐述广告代理，"广告代理是一种代理广告主策划广告的一种行为，替广告主选择广告媒体，并能创造出完善的广告作品，提供广告咨询、发布、调査等服务的一种执行过程。";'还有学者认为，"广告代理指由广告客户委托广告公司实施宣传计划，广告媒介通过广告公司承担业务。广告公司处于中间地位，为广告客户和广告媒体提供双向服务".

　　虽然广告学界有许多关于广告代理制度的研宄，但法学界对广告代理的关注却少之又少，目前尚且没有广告代理的法学概念。本文结合商事代理的定义以及广告学中广告代理的概念，从法学的角度将广告代理定义为：广告经营者（即广告代理商）以营利为目的，依法接受广告主（本人）的委托，在广告主的授权范围内，以广告主的名义且只能以其名义与广告发布者（第三人）进行交易，完成广告发布的经营性活动。广告代理流程及三方主体间关系如下图所示：

　　在广告代理实践中，广告代理商的代理活动分为两种形式：一是广告主自己或委托广告制作机构设计、制作完成广告作品，然后将广告作品交由广告经营者，委托其与广告发布者联系，发布广告，即单纯的广告发布代理；另一种是广告主把广告的创意、设计、制作以及发布工作全部委托给广告代理商，即广告全面代理。人们习惯于将这两类内容不同的广告经营活动通称为广告代理。

　　1.1广告代理制的确立及发展

　　从欧美广告的历史发展轨迹来看，现代广告代理制在正式确立之前，曾经历了媒体推销与媒体掮客的实践积累阶段。国内学者以业务范围为划分标准，把世界范围的广告代理业大体分为三个阶段：处于媒体依附地位的媒体推销时代、脱离媒体的媒体掮客时代、独立的专门代理时代。4伴随着现代广告代理业的不断发展与变革，现代广告代理制逐步确立与成熟起来。

　　1.1.1广告代理制的确立

　　透视现代广告发展史，可见媒介的迅猛发展促使广告业中出现了广告代理的初始模式，最初的广告代理实为媒介提供推销版面的服务。此时，它们为媒介推销版面，而媒介则从其获得的版面费中向代理人支付固定比例的费用。这时为媒介提供代理服务的主要有两类人，一种是媒介内部负责销售版面的职员，另一种是媒介雇佣的社会人员。

　　起初，大多数报社办报并没有获得理想的利润，它们很少能赚到钱，甚至还要赔钱，久而久之很多报社就不能支撑下去，但此时亦有一些商品生产者发现了报纸在传播讯息方面的优势，它们期望在报纸上刊登自己商品的信息，以便消费者购买。尽管报刊在最初积极性不高，但在商家的努力下，它们最终发现刊登广告稿，能够增加报社的收入，有利于报社的长远发展，于是它们开始主动争取广告。广告业的大发展需要成立独立的广告代理业态为其提供服务。

　　1841年，美国的帕尔默被称为"报纸广告代理人",因为他当时在费城专门为各家报社提供推销版面的服务。此时实际上就宣告了一个不再依附于报社的独立广告代理业的产生。该种产业形态是这样运作的，代理商从媒介购进广告版面，而后加价卖给各类广告主，自己则获取差额利润。乔治？罗威尔则使广告代理业出现了新的变化，1865年，他在美国最先创建了"广告批发代理",即代理商先购进大量报社的广告版面，乔治当时就购买了 100家报社的版面，然后再通过各种途径，将所购版面出售给不同的广告主。5正是乔治的出现使广告代理业真正成为大众传播媒介与广告主之间的中间商，而"广告批发代理"也慢慢成为一种普遍的经营形.

　　广告代理业的兴起不仅基于媒体在广告宣传中对经济利益的渴求，而且它也逐渐成为商品生产者推广商品的有效手段。随着商品种类的不断增多，报纸，电视等媒体的迅速发展，商家自己广告意识及推广理念的成熟，各类媒体竞相争夺广告资源。而且，当时不管是媒体自身的版面推广部门，还是像罗威尔所成立的单纯的媒介代理机构，它们所提供的服务，在内容及形式上均已不能满足商家的需要。此时，广告代理业亟需转型，即代理机构不单单为商家提供媒介服务，而且要为商家推广自己的商品提供专业的广告设计，制作，发布等专业服务，这样代理机构不仅需要媒介知识及资源，更需要广告领域的相关知识及专业技术，于是广告代理业进入了独立的专业技术服务阶段，这个阶段的代理关系也不断的趋于稳定，不断推动着广告代理制的最终确立。

　　广告代理制的最终确定是以代理佣金制的出现为标志的，它是在广告代理业发展到专业技术阶段后由专业化的广告公司提出，并逐步推广成为广告代理行业规则。

　　在美国，当广告代理业发展到专业技术阶段后，就出现大量这样的公司：它们专业性极强，专业知识丰富、技术精湛，它们一方面承揽报刊等媒体的版面销售业务，一方面为广告主提供专业的广告制作，发布等服务。例如19世纪60年代，F.W.艾耶在费城创建的艾耶父子广告公司，"该公司不仅从事报纸广告的媒介代理业务，并且向广告客户提供文案撰写、广告设计与制作、媒介的建议和安排等业务，甚至还开展市场调查，为客户提供广告宣传资料".6此时，他还提出了一种薪新的广告收费模式，即代理公司在向广告主收取版面费的同时向其收取固定比例的代理佣金，该模式的确立正式体现出广告公司与广告主之间的代理与被代理关系。此后，广告代理公司不断提高其专业化水平，广告产业化不断深入，广告代理业朝着专业化、规范化、系统化方向不断迈进。

　　在这一阶段，出现了许多专业化的广告代理公司。如1894年在英国创建的"美瑟广告公司"（克劳瑟广告公司与奥美广告的前身），此外，这一时期，在日本还出现了 "博报堂"、"空气堂组"、"日本广告株式会社"等著名广告公司。关于广告代理机构收取代理费，库蒂斯出版公司作为美国出版界象征，亦同意向广告代理公司支付佣金，但要求广告公司将从广告主处获得的媒介刊播费交予媒体，同时不允许广告公司将从客户那里取得的佣金退还相应客户，并将该做法不断推广，广泛实行。当时各媒体所规定的佣金比例都在10%至25%之间。美国在1917年组建了广告公司协会，该机构规定广告代理公司在提供代理服务时的佣金比例为15%,同年美国报纸出版商协会也采纳了该标准，这样，在美国首先确立了以15%为固定收费比例的代理佣金制，它的确立也标志着广告代理制的正式建立。该制度在20世纪30年代后得到美国广告业的广泛认可并实行，随后逐渐推广到市场经济相对发达的日本、英国等国家和地区，.并最终得到广泛适用。

　　1.1.2广告代理制的发展

　　到上世纪90年代初，广告公司不再满足于仅为广告主提供单纯的制作或代理发布服务，而是积极参与广告主的整个产品营销过程，包括最初的市场调研，也包括最后流通战略的制定。

　　此时，广告公司也在逐渐扩大自己的业务范围，在为商业公司等广告主提供服务的同时，也积极开拓政府机关、专门团体组织的广告业务。广告代理业在讯息传播、形象企划、诱导受众态度变化等方面起着越来越重要的作用。

　　1990年，美国的罗伯特？劳特朋提出了 4Cs理论，该理论以消费者为中心，是一种全新的市场营销理念。而菲利普？科特勒则促进了该理论的传播，他在《市场营销管理》一书中对该理论做了进一步的阐述。广告代理业深入发展，进入信息传播代理时代，公司的业务重点为整合营销，广告代理公司也发展为信息传播公司。如广告代理公司在代理广告业务时不再单一的运用一种媒介推广形式，它会综合运用多种信息传播手段，以完成代理任务，达到广告主的要求。广告代理在"整合营销传播"过程中得以适用，广告代理业进一步发展，迎来"新广告时代".

　　1.1.3我国广告代理制的确立

　　近代中国的广告经营发端于19世纪后期。英国人在1872年创办了《申报》、中国人在1893年创办了《新闻报》，这两份报纸在当时具有较大影响力。20世纪30年代，只上海一地就有20多家广告公司，其中规模最大的是联合广告公司。1933年上海成立了 "上海市广告业同业会",到1946年发展到90家会员。

　　在新中国成立之初，政府采取"公私合营"的方法将原来的私营广告公司进行改造，合并成少数几家较大的国营广告公司，如当时上海的近百家广告公司通过改组，转变为五家广告公司与一间广告美术社；并将对广告公司的行政管理权由商业部门划归文化部门。此时，广告公司的业务仅局限于告知产品信息、进行产品包装，后来又进一步缩小为仅有生产资料广告与书籍电影展览等文化广告。"文化大革命"期间，广告公司为政治宣传服务，直到改革开放之前，我国尚没有现代意义上的广告市场，且只在上海、北京、广州、重庆、武汉、南京等七大城市设立了国营性质的广告代理公司，从业人员总共只有约1300人，而且当时的报纸、电视、广播基本不刊播广告，广告营业额几乎为零。

　　在十一届三中全会以后，我国的广告代理业进入真正蓬勃发展的时期，全国各地陆续成立广告代理公司。到1983年，全国一共有180多家广告代理公司，这一时期，广告活动有着显著的发展特征：从市场规模来看，80年代初的1亿元发展为1988年的近20亿元，形成了初步的产业规模。但若考虑业务规范性，在这期间广告代理制并没有真正实行，因为广告的承揽发布很少通过广告公司代理，主要为广告主直接通过媒介发布。

　　20世纪90年代初，在面对虚假广告成灾的情况下，国家工商总局批准在温州试行广告代理制。可概括为是"两个过渡，一个结合"."两个过渡",是指广告公司要从"审查代理"逐步转变为"策划代理";另外，暂时保留主要媒体的自有媒介代理权，待时机成熟再转向全面广告代理制。"一个结合",即实现"形式审查"与"实地审查"的结合，先审查广告主的合法资格以及与广告内容有关的证件，在形式审查合格之后再到广告主所在地进行实地审查，并征询广告主上级主管及其它相关部门的意见，防止发布违法作假广告。在温州试行的结果基本达到预期目标，但受诸多因素制约，温州模式并未能在全国普遍推广，在我国实现广告代理制依然有很长的路要走。

　　1993年我国政府制定《关于加快广告业发展的规划纲要》，并决定用10年的时间确立我国的广告代理制。同年，国家工商管理局发布《关于在部分城市进行广告代理制和广告发布前审查试点工作的意见》，决定在10个城市的报社、电台、电视台三种媒体须实施广告代理制。

　　到1994年，我国广告业基本实行广告代理制，并不断靠近国际惯例。1997年3月，我国颁布《广告服务收费管理暂行办法》，统一施行15%的广告代理费收费比例，此前，在1988年1月施行的《广告管理条例实施细则》第十五条中规定：承办国内广告业务的代理费，为广告费的10%;承办外商来华广告付给外商的代理费，为广告费的15%.而2005年1月起施行的《广告管理条例施行细则》第十四条则进一步明确广告代理费收费比例为广告费的15%.至此，我国以条文形式正式确立了广告代理制。

　　1.2广告代理的基本属性：是一种商事代理

　　在现代社会生活中，公民与法人为了自己生产或生活上的需要，不可避免的要进行一定的民事活动，在有条件的情况下，它们会自己进行民事活动，但在很多场合或情况下，它们自己进行民事活动并不是最好的选择，此时，它们往往委托他人代自己进行民事活动，这样就产生了代理的问题。代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义与第三方进行民事活动，而由被代理人亲自承担法律后果的制度就是代理。代理行为只要在被代理人授权范围内，被代理人就应当承担行为所带来的法律后果。代理是我国民法上一项独立的法律制度，在现代民事活动中发挥着重要作用。除法律规定的一些特殊情况外，公民与法人都可以委托代理人进行民事法律行为。

　　在民商分立的大陆法系国家，商事代理相对于民事代理而独立存在，它们主要从主体即代理商的角度构建本国的商事代理法律制度。在民商合一的英美法系国家，民事代理与商事代理没有严格的区分。我国现行代理制度的规定没有区别民事代理与商事代理，只是将代理制度作为意思表示形成的一种方式，从法律行为与合同效力角度加以规制。"商事代理是商事代理人以营利为目的，接受被代理人委托而为的，效果最终归属于被代理人的，具有法律意义的行为。

　　"按照不同的划分标准，我们可以将商事代理分为不同的类别。依据代理的业务范围，可将商事代理划分为广告代理、房地产代理、保险代理、外贸代理等。广告代理属于商事代理的一种。

　　1.2.1商事代理的产生和发展

　　商事代理的产生与发展和资本主义生产方式有着密切联系，早在十一、十二世纪时，欧洲的城邦化已相当明显，手工业不断发展，人们的商事活动日益频繁，一些人便告别了自己所从事的农业或手工业，而专门从事商品的买卖，以从中获取利润，这些人不仅做着自己的生意而且经常受手工业者的委托，代为购买原材料或销售产品，而委托方则支付其一定数额的佣金，此为商事代理的早期萌芽。到了十三世纪左右，欧洲手工业进一步发展，产品不断丰富，沿海国家幵始进行海上贸易，此时亦是商事代理的进一步发展时期，出现了一些专门从事运输业务的组织，它们与产品生产者订立协议，代产品所有者在海外销售商品，而自己获取佣金报酬，这种方式首先在地中海沿岸国家实行，逐渐发展到整个欧洲沿海国家。因海上贸易的特征，在商品贸易中，所有人并不亲自出海贸易，所以他们会与运输组织订立各种契约，并逐渐形成各种商业惯例与习惯，这些都为商事代理的规范发展起到了重要作用。十四至十六世纪，欧洲的资本主义萌芽进入新阶段，出现了具有资本主义性质的工场手工业，社会生产率大幅提升，出现大量剩余商品，所有者亟需寻找新的市场，于是他们开始寻找新大陆，伴随着新大陆的最终发现，欧洲幵辟了新航线，并由此走上海外殖民扩张之路，大量产品源源不断的输往海外，进一步促进了商事代理的发展。到十七、十八世纪，伴随着资本主义生产方式在欧洲的确立及工业革命的展开，商品经济迅速发展，商事代理业务更加繁荣。随后第二次及第三次工业革命的发展，使商业活动更加复杂，人们愈发不可能自己参与所有的商事活动，而只能求助于商事代理行为，商事代理得以广泛应用。

　　随着市场经济的发展，社会分工日益细密，人们对商事代理的要求也呈现多样化趋势，于是出现了不同的商事代理机构，在自己的业务范围内为顾客提供专业化代理服务，如商品销售领域的销售代理、广告领域的广告代理、保险领域的保险代理、证券行业的证券代理，几乎每个商业领域都会产生相应的代理业。商事代理发展的同时，各国及国际组织也制定了大量商事代理法律规范，以协调各自的代理行为，促进了商事代理的发展。目前，商事代理的业务范围广泛，极大的方便了人们的生活。我国古代虽有汉代"节狙恰",唐代"牙人"这样的经营者，负责撮合买卖，但在封建主义生产方式下不可能得到进一步发展，近代中国虽在列强的炮火下打开国门，进行贸易，但此时的代理受到官方的控制，并非现代市场经济条件下的商事代理实践。直到新中国成立后进行了改革幵放，实行社会主义市场经济，我国的商事代理活动才不断发展起来。

　　1.2.2商事代理与民事代理的比较

　　商事代理与民事代理有着诸多区别：

　　1.2.2.1代理关系主体及资格要求的区别

　　根据民事代理与商事代理的概念进行分析，民事代理的合法被代理人可以是国家公民，也可以是企、事业法人，而商事代理的合法被代理人必须是商人、商法人（商、事企业），或是个体商人。民事代理的代理人，只要能够具备完全民事行为能力，不管是公民、法人均可。

　　1.2.2.2代理行为名义之间的区别

　　民事代理中，代理人是以被代理人的名义来进行民事活动的，而代理行为所产生的法律后果直接归被代理人承担，实际的主体是被代理人。商事代理中分为三种具体情况：（1）代理人以被代理人的名义，且同民事代理；（2）虽然没有直接以被代理人的名义行使行为，却己表明其中有被代理人存在，行为人仅属受人委托的代理人，其属于隐名代理；（3）虽然有被代理人的存在，但却并不涉及，完全以代理人的名义行使行为。后两者被统称为非显名代理，之所以在商事代理中有此类状况存在，并成为商事代理与民事代理之间的重要区别，是因为商事代理人的自身经济利益和具有的特别法律地位所决定的。商事代理人出于在经济利益方面的考虑，为了保守商业机密，保持在经营市场中的竞争实力，往往不愿让被代理人同第三人进行直接沟通，于是商事代理人多数采用非显名的方式来从事大量的代理业务。

　　1.2.2.3代理产生根据的区别

　　商事代理的产生是根据其唯一性的特点，即被代理人的委托授权。"在民事代理中可以分为法定代理、指定代理、委托代理这三种。法定代理是指代理人根据法律规定直接产生的代理，主要是对无民事行为能力和限制民事行为能力的人而专门设立的代理，法律允许的法定代理，是指被代理人与代理人之间存在着血缘或婚姻等特殊关系。指定代理是指根据人民法院或指定单位所指定而发生的指定代理人，其指定代理人与被代理人的主观意志无关。由此得出，商事代理的代理根据更能够体现被代理人的主观意志和意志自由性，所以，对现代市场经济的发展更具有推动作用。"1.2.2.4代理实施目的的区别。

　　民事代理不具有以营利为主的特征，代理人所实施的行为目的，并不一定是为了获取相关报酬而进行代理行为。比如：在法定代理的指定代理的情况下，代理人行使代理行为都是无偿的，.即便是在委托的情况下发生的，代理人行使代理行为能否得到相关报酬，也是由被代理人决定，支付的。而商事代理是代理人的一种营利性行为，代理人的主要目的就是让自己营利，这一特征就是商事代理的重点，它使得商事主体的利益形成了多元化发展，并从根本上与民事代理产生了本质上的区别。