广告代理法律实务问题

　　3广告代理法律实务问题

　　3.1广告代理合同问题

　　3.1.1广告代理合同的法律属性

　　在整个广告活动中，广告合同形式多样，而且名称不一。其中，常见的广告合同包括广告制作合同、广告发布合同和广告牌（位）租用合同等。法院在立案时，往往会把广告合同归入承揽合同或委托代理合同纠纷案由。广告合同内容包括广告的制作、加工、委托发布、租赁场地等。对于制作和加工合同，一般认为属于《合同法》分则中的承揽合同。对于委托发布广告，则属于《合同法》分则中的委托合同。对于仅租赁广告牌、租赁广告场地的合同，属于《合同法》中的租赁合同。

　　广告合同具体到广告代理过程中则有不同的表现形式，若在单纯的广告发布代理情形下，广告代理合同即表现为广告发布合同，而在广告全面代理情形下，广告代理合同既包括广告制作的内容又包括广告发布的内容。此时，关于广告代理合同的法律性质，不管是在理论上还是在实践中都存在不同认识。尤其是在司法实践中，法院在审理广告代理合同纠纷时，对广告代理合同的定性并不一致。有的法院将广告代理合同认定为承揽合同，而有的法院则将其认定为委托合同。

　　不管是对于单纯广告发布代理中的广告代理合同，还是广告全面代理中的广告代理合同，法院在认定其法律属性时都存在不同意见。广告代理合同宄竟属于承揽合同还是委托合同，在弄清楚之前，应首先对委托合同与承揽合同有一个清晰的认识。按照我国《合同法》第二百五十一条的规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作；第三百九十六条规定：委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。二者具有一定的共同点，如受托人与承揽人须遵从委托人或定做人的意思，但它们也有明显区别：

　　首先，主体不同。委托合同中，不仅有委托人、受托人，还包括第三人，受托人以自己或委托人的名义与第三人建立合同关系，而实际的权利义务人则是委托人与第三人，受托人起着桥梁作用。承揽合同中只存在承揽人与定作人，它们自己就是合同双方当事人，承揽人按照定作人的要求完成承揽事项即可，没有第三人参与，即使承揽人将部分承揽事项交由他人完成，此人跟定作人之间也不存在任何合同关系。

　　其次，客体不同。承揽合同中，定作人最终要求是承揽人交付一定的实物，这是承揽人的劳动成果，也是承揽合同的客体。而委托合同则不需受托人交付实物，它的成立建立在受托人完成受托事项能力的基础上，只要受托人按照委托人的要求提供服务，不管结果如何，受托人都应该获取报酬。但承揽人只有最终交付定作物才能取得报酬。33广告代理过程中，广告主与广告代理商签订广告代理合同，其最终目的就是广告代理商为广告主完成广告发布工作。尽管在广告全面代理情况下，代理商不仅负责广告主的广告发布工作，而且负责广告的设计、制作工作，但是其目的仍是发布广告，并不以制作完成广告作品为合同目的。而且，通过签订广告代理合同，代理商按照广告主的要求行事，替它处理一些事项，实质就是替广告主完成广告发布工作，在与广告发布者交易后，形成了广告主、广告代理商、广告发布者之间的三方关系，明显区别于承揽合同的双方关系。因此，广告代理合同具有委托合同的性质。

　　广告代理是一种委托代理，广告主与广告代理商签订广告代理合同是广告代理商获得代理权的基础。在广告实践中，广告主通常向广告代理商出具授权委托书，作为代理商代理资格的证明。

　　3.1.2广告代理合同纠纷问题

　　实践中，广告主与代理商之间的广告代理合同纠纷频发，笔者通过阅读北京法院网及上海法院网中的相关裁判文书，发现广告代理合同纠纷主要就是广告代理费纠纷，即广告主拖欠广告费引起诉讼。其具体又包括下列几种表现形式：

　　3.1.2.1双方订立口头合同易导致广告主拖欠广告费

　　在北京万能达钢结构有限公司与北京中艺宏远广告有限公司委托合同纠纷一案中，2004年至2007年12月，中艺宏远公司与万能达公司订立口头委托合同，约定中艺宏远公司为万能达公司在《北京晚报》建材家居版发布广告，每期优惠价格为3350元，2007年以前的广告费用均已结清。但自2007年3月5日至2007年12月共43期的广告费用总计144050元没有支付，经多次催要，万能达公司始终未付，故诉至法院，要求万能达公司支付广告发布费144050元及利息。万能达公司在一审中答辩称：中艺宏远公司与万能达公司之间没有委托合同关系，不同意支付中艺宏远公司所主张的2007年3月5日到2007年12月的广告费。

　　一审法院审理查明：中艺宏远公司与万能达公司自2004年开始建立口头委托合同关系，由中艺宏远公司在《北京晚报》建材家居版发布广告，每期优惠价格为3350元，对违约情节未约定。协议达成后中艺宏远公司如期履行了合同义务，在《北京晚报》建材家居版为万能达公司发布了广告，其相关的费用万能达公司陆续支付，并于2008年5月8日结清了 2007年3月5日前的全部广告费用。中艺宏远公司与万能达公司对上述事实均无异议。在庭审中，中艺宏远公司明确本案中所要求的广告费是2007年3月5日至2007年12月之间中艺宏远公司为万能达公司所发布的43期广告费用。43期广告确实已发布，但每期发布广告的报纸均未送给万能达公司。万能达公司对中艺宏远公司在北京晚报发布广告的报纸认可，但认为中艺宏远公司没有证据证明2007年与万能达公司之间存在委托合同关系。经审理，一审法院认为：中艺宏远公司与万能达公司之间口头广告发布合同关系成立；最后判决万能达公司支付中艺宏远公司广告发布费十四万四千零五十元。

　　万能达公司不服一审法院判决，提起上诉。二审法院认为一审法院确认2007年3月5日至2007年12月中艺宏远公司发布广告是对委托合同履行中的延续，进而认为万能达公司如需终止广告宣传应及时通知中艺宏远公司，其抗辩双方没有委托关系不能成立，处理结果正确。

　　依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条的规定，受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。万能达公司作为委托方，在中艺宏远公司代其发布广告后，有义务向中艺宏远公司支付广告费。万能达公司称与中艺宏远公司没有委托关系，与双方以往交易习惯不符。遂驳回上诉，维持原判。

　　在这起纠纷中，作为广告主的万能达公司之所以拖欠代理商中艺宏远公司的代理费，就是因为它们过于遵守长期使用口头合同的交易习惯，忽视书面合同的作用，使广告主敢于侵犯代理商取得报酬的权利，最终导致双方的诉讼纠纷。

　　3.1.2.2代理商转委托引起广告主拖欠广告费

　　在上海索菲广告有限公司（原告）与上海市闹北区民办民康医院（被告）广告代理合同纠纷一案中，由原告为被告在上海有线电视台代理发布30秒医院内特色科室的广告，自发布曰起为期一个月，共计广告款为13万元；被告应在合同签署后的三天内预付一半广告费，余款在广告发布后的10天内付清，并应以支票付款。之后，原告委托粵海好时公司，再由该公司委托唐神事务所发布广告。唐神事务所于2001年7月21日至同年8月19日在上海有线电视台发布了被告的广告。期间被告支付原告65,000元广告费，原告于2001年7月25日开具同等金额发票。

　　因被告未支付广告余款，原告遂停止发布自2001年8月20日至同年8月23日止的4天广告。并诉至法院向被告主张权利。

　　该案的争议焦点之一就是原告是否履约。原告认为其通过委托粤海好时公司及作为上海有线电视台广告总代理的唐神事务所，按约履行了被告广告的发布，己全面履行合同义务。为此，原告认为其主张合法合理，诉请应予支持。被告则表示对原告转委托粵海好时公司及唐神事务所发布广告的情况不清楚，也非被告的授权或指令，对唐神事务所的广告代理发布行为不能视作是原告的履约行为。故被告认为原告未直接实际按约履行广告发布义务，应承担违约责任。

　　法院认为，原告、被告签订的广告合同系双方真实意思表示，合同内容亦不违反相关法律规定，故该合同属合法有效，具有法律约束力。该合同未约定不可以委托第三方代理播放广告，合同法及广告法亦未对媒体广告的转委托代理明令禁止；况且，唐神事务所在原告、被告约定的媒体上投播了广告，并不影响双方广告合同目的正常实现。基于原告己基本履行广告发布义务，被告应付清广告费，法院判决被告向原告支付剩余广告费。

　　在该案中，法院支持原告的广告费请求，但案件本身的出现已经证明代理商的转委托易引起双方纠纷，广告主也常以此为借口拖欠代理商广告费用。实质上，按照广告代理法律关系的一般理论，广告代理商需亲自完成委托代理协议所约定的事项，勤恳、忠实履行代理职责。代理商不可转委托，除非得到委托方的同意。

　　3.2广告代理主体违反广告监管制度问题

　　3.2.1违反广告市场准入制度

　　广告市场准入制度是指广告监管机关对广告经营者及发布者的经营资质进行审查，按照它们自身的条件，确定各自的经营范围，并进行登记，颁发相关执业证件，广告经营者及发布者只能在审批的范围内从事广告经营活动。我国《广告法》第26条规定，从事广告经营的，应当具有必要的专业技术人员、制作设备，并依法办理公司或者广告经营登记，方可从事广告活动。广播电台、电视台、报刊出版单位的广告业务，应当由其专门从事广告业务的机构办理，并依法办理兼营广告的登记。广告经营者及发布者依法申请登记，监管机关进行审批后，会分情况向它们颁发证件，如向广告经营者颁发《企业法人营业执照》、《营业执照》等，向广告发布者颁发《广告经营许可证》。监管机关向广告经营者颁发的执照会登记企业名称、地址、法定代表人姓名、注册资本、企业类型、经营范围等事项。其中经营范围会对广告经营者的业务范围作出明确规定，如经营者的广告项目是否包括设计、制作、代理、发布等，只有经营范围包括代理发布事项的广告经营者才能作为广告代理商为广告主提供广告代理服务；媒介的种类，即广告经营者是否可以在电视、报纸、杂志等媒介上发布广告，广告经营者只能在规定的某一类或某几类媒介上代理发布广告；商品类别，即广告经营者有能力为何种商品提供广告设计、制作、代理等服务，经营者只能为规定范围内的商品提供广告相关服务。媒体单位要经营广告业务须向监管机关申请《广告经营许可证》，只有取得该证的媒体单位才能经营广告业务，监管机关经过审核之后会决定是否向媒体单位颁发该证，授予经营广告业务的资格。监管机关会在向符合条件的媒体单位颁发的《广告经营许可证》里明确规定该媒体单位经营广告业务的范围，如电视台只能利用自有的电视台发布广告，报社只能利用自己经营的报刊发布国内外广告。但实践中，广告代理商及广告发布者均存在一些违反广告市场准入制度的表现：

　　无证经营。即广告代理商及广告发布者未取得营业执照或广告经营许可证而从事广告经营活动，如广告代理商擅自为广告主提供广告代理发布服务，媒体擅自为广告主或代理商提供广告发布服务，或媒体内部的一些非广告经营机构代理本单位的广告业务。

　　超越经营范围经营广告。工商机关在核准营业执照及广告经营许可证之时，会严格按照申请者的营业能力规定其相应的营业范围，如设计、制作、代理及发布电视广告，经营报纸、电视及广播等媒体广告等。代理商及发布者应严格按照经营范围的规定，从事广告代理或发布活动。但实践中存在代理商及发布者超越经营范围的现象，如广告发布者跨媒介代理广告业务，仅有设计、制作广告权限的经营者承接广告代理及发布业务，仅有代理电视广告权限的代理商代理广播广告等。

　　3.2.2违反广告证明制度

　　广告证明制度是指广告主在委托广告代理商为其代理广告业务时须出示相关证明文件供代理商及发布者审查，若证明文件不全、不真实，广告代理商不能为其提供代理服务，广告发布者亦不能发布该广告。广告主委托代理商为其提供代理发布服务，则须向代理商及发布者提供的证明文件主要包括营业执照及相关经营资格的证明文件，用以保证其广告内容在其营业范围内；质检机构对广告中商品质量出具的证明文件，保证广告内容的真实性；若广告主经营的是特殊商品，如食品、药品、医疗器械、兽药、农药等还需要提供相关主管机关出具的批准广告发布的文件。

　　广告主应严格按照要求提供相关证明文件，用以证明广告主体资格及广告内容与形式的真实性、合法性，同时保证所提供证明文件的真实、合法、有效。但实践中总存在一些违反广告证明制度的现象。如广告主对广告证明的内容进行改制或变换，以满足其要求；假造、制作证明文件；非法使用不属于自己的证明文件，欺瞒代理商及发布者；非法复制法律不允许复制的证明文件。