广告代理法律关系及其内容(2)

　　因为存在广告代理权，所以广告主与广告代理商在法律上互负特定的义务，此时广告主的义务即为广告代理商的权利，反之亦然，因此只需分析他们之间互负的特定义务，即可全面把握他们之间的权利义务关系：

　　2.2.1.1广告代理商对广告主的义务

　　首先是因签订委托代理协议而产生的履行义务。包括：完成委托、促成交易的义务，即广告代理商须完成委托代理合同中约定的事项，促成广告主与广告发布者之间的广告发布交易，比如德国《商法典》第86条第1款规定："代理商有义务努力进行媒介或者从事有关业务以及有义务维护营业主的利益不过具有公告性的特征。" 23;服从广告主合法指令的义务，欧共体理事会《关于协调成员国间有关代理商法律的指令》第3条第2款就规定"代理商尤其必须遵从本人的合理指示".26亲自履行的义务，广告代理商需亲自完成委托代理协议所约定的事项，虽然各国法律对代理商的转委托采取容许的态度，但也做出了严格限制，比如需本人的明示授权或事后追认；勤恳、忠实履行代理职责的义务，广告代理商须以其全部技能，极尽勤勉义务为广告主提供代理服务，鲍思泰德曾这样阐释"有偿代理人在完成委托时，必须尽到为妥善处理委托事务、履行受托职责通常所需要的技巧、注意及勤勉。" 27广告代理作为一种有偿代理，广告代理商的在完成代理服务时须符合上述标准。

　　其次是受托信义义务。在基于双方协议的广告代理中，广告代理商对广告主负有受托信义义务，该种义务包涵报告义务与忠实义务。报告义务要求广告代理商在广告代理活动中，将其获得的一切讯息及代理的全部过程及时、准确地通告给广告主，以便广告主做出正确抉择，且广告代理商不会因为委托代理协议中未明确规定而免除该义务，如《德国商法典》第86条第2款就规定，"代理商必须告知企业主必要的信息，特别是必须将每一项交易介绍和每一项交易达成的情况及时告知企业主"."《美国代理法重述》第381条这样规定"除另有约定外，代理人应以合理的努力将本人所委托处理事务之有关资料提供或报告本人".而忠实义务则要求广告代理商在进行广告代理活动的过程中以及代理关系结束后的一段时期内，严守广告主的商业秘密，并对广告主所有求保密的一切合法事项、资料负有保密义务，不得向任何第三方泄露这些信息，更不得利用自己在代理活动中所掌握的信息或资料去做出任何损害或有俘于广告主利益的行为，当然，如果是代理商在代理活动中自然获得的信息以及资料文件，则代理商可以对其自由支配。除此之外，忠实义务还包括广告代理商不得向广告主收受回扣、贿赂的义务，及不得利用其代理人地位谋取不正当利益的义务。

　　最后是代理商在广告代理活动中的管理义务。主要指：代理商要区分自己的财产与广告主提供给自己的费用；在为广告主提供代理服务期间准确核算，明晰账目；在终止代理关系完成代理服务后向广告主公开代理活动所产生的所有账目。通过确定代理商的这类义务，可以有效的防止它们滥用代理权，保证广告代理活动顺利进行，促进广告代理关系的顺畅，从而更好地保护广告主的利益。

　　2.2.1.2广告主对广告代理商的义务

　　在广告代理法律关系中，代理商对广告主要负担诸多义务，而广告主或许不必向代理商负担类似的义务，但毋庸置疑，广告主要向广告代理商负担其它义务，以充分保障广告代理商的合法权利。

　　一是广告主及时、足额向代理商支付服务报酬的义务。广告代理实践中，随着广告主与广告代理商之间代理关系的确定，代理商要向广告主收取一定的报酬，目前，国际上共存在三种广告取酬模式：代理佣金模式、服务费模式、奖励模式。不管广告代理商在为广告主代理广告时采取何种取酬模式，广告主都有义务按时、足额向代理商支付报酬，只不过按照不同的取酬模式，支付报酬的内容及方式存在差异而已。29二是对广告代理商在正常代理活动中的损失及所支出费用进行补偿的义务。对于在正常的代理活动中所支出的合理费用和遭受的损失，代理人有权向委托人请求支付或者给予补偿。

　　在广告代理过程中，广告代理商为进行代理活动而支出的必要费用、因履行协议而遭受的损失由广告主负责支付，代理商己支付的，广告主负责补偿。补偿的方式及标准通常按照它们在代理协议中的约定，若无约定，则须遵守广告代理业的行业规则及商业惯例。此时的行业规则应该是广告代理业中广告主、广告代理商及广告发布者共同制定及遵守的行为准则，商业惯例则应是广告代理业中经过三方参与人共同倡导并长期坚持，得到普遍遵守的习惯做法。广告主的该项义务应被看做合同的默示义务，其向代理商补偿的费用及损失主要包括：代理商在广告主授权范围内，为完成广告代理活动或维护广告主利益而支出的费用；因代理商实施广告主授权行为构成侵权或违约，而向第三人进行赔偿所遭受的损失；代理商因实施广告主授权行为而被第三人起诉所遭受的损失，以及在非恶意第三人败诉情况下，代理商所需承担的部分诉费。但在下列情况下，代理商支付的费用或损失，广告主不负责补偿：导致费用或损失产生的行为未获广告主授权；导致费用或损失产生的行为是代理商自身的过错行为；代理商的非法行为导致损失或费用的产生。

　　三是尊重代理商留置权的义务。在广告主不履行报酬给付义务或拒绝补偿代理商在代理活动中所支出的合理费用及损失的情况下，广告代理商行使留置权是对其自身合法权益的一种救济途径。当代理商行使该项权利之时，它可以持续占有广告主交付给它的财产，如待发布的广告作品，直至广告主向其支付全部报酬并补偿所有费用与损失，代理商在对广告主财产进行留置期间并不会取得对该财产的所有权，且它要尽到合理保管的义务，并不得处分该财产。对于代理商的留置权，许多国家的法律都有规定。《德国商法典》第88条规定："在契约关系结束之后只是鉴于己到期的佣金和费用偿还请求权，代理商对于提供给他的资料拥有根据一般规定所产生的留置权".《日本商法典》第51条规定："代理商于其因充任交易的代理或媒介而产生的债权己届清偿期时，在其未受清偿前，可以留置为本人占有的物或有价证券。但另有意思表示者，不在此限。" 31我国《物权法》第四编第十八章第二百三十条至第二百四十条对留置权做出了全面规定。广告代理商在行使留置权时应符合严格的条件：首先，广告主在代理商完成代理事项后拒不支付报酬或补偿费用及损失；其次，经过约定的期限后仍未履行；再次，在约定的履行期限内，经过代理商的催告，广告主仍不履行义务；最后，留置的财产可以是广告主本希望通过代理商交付给第三方而交由代理商保管的财产，也可以是代理商从第三方处获得的尚未转交给广告主的财产。

　　四是协助代理商进行代理活动的义务。在广告代理活动中，代理商要按照广告主的要求完成代理服务，期间不可避免的需要广告主提供相关协助。广告主的助、助义务主要包括：向代理商提供制作、发布广告所必须的资料、文件；在代理商按照其提供的制作方案制作广告时，若遇到困难或对制作方案不甚明了，则广告主负有解释的义务；为沟通情况、交换信息、协调业务，应代理商要求与其举行定期或不定期工作协调会议的义务等。《德国商法典》第86条明确规定：（1）为了代理商业务之开展，企业主必须向代理商提供必要的资料，如样品、图样、价格表、广告印刷品、交易条件等。（2）企业主必须向代理商提供必要的信息。（3）与第1款第2款之规定不相一致的约定无效。

　　2.2.2基于广告发布合同的权利义务关系

　　代理商在从广告主处取得广告代理权后，按照广告代理合同的约定行使代理权，在自己的权限范围内为广告主提供代理服务，做出有权代理行为后，应由被代理人直接承担法律责任，这由我国法律所明确规定，如《民法通则》第63条第2款规定："代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。"所以代理商按照合同的约定，在代理权限范围内以广告主的名义所实施的代理行为，由广告主承担法律责任。在广告代理领域，代理商只能以广告主的名义与广告发布者签订广告发布合同，由广告主直接承担广告发布的责任，代理商只为广告主与发布者签订合同提供必要的便利，甚至在广告发布合同的签订过程中广告主直接委托代理商签订，自己并不亲自出现，但合同的双方当事人须是广告主与广告发布者，代理商不会以自己的名义与发布者签订合同，因为发布者很容易就从广告内容中获知广告主的身份，且广告主须向发布者提供相应的证明文件，确保广告内容在其经营范围内，同时代理商也并不愿意以自己的名义签订发布合同，因为这样代理商毕竟要承担虚假广告的风险。