对用人单位约束的缺

　　3.2 对用人单位约束的缺失。

　　3.2.1 对用人单位在集体协商前的行为缺乏规制。

　　集体合同制度之前置性程序是集体协商而集体协商之前之程序则在规范化措施未得到展现即工会立法与集体合同立法在此方面是一空白，于此方面之空白而言集体合同之用人单位一方很可能钻此空洞而私窃利得。用人单位于工会集体行动的惧怕如若在集体协商时才采取措施逼迫职工放弃集体行动之意愿，然业已进入集体合同之制度范畴而各方则难得抽身且如果用人单位之议价能力较低则工会亦可能不愿放弃集体商谈之意愿，于是乎将工会之集体协商之意愿扼杀于进入规范程序之前是最为经济低廉的措施亦得消除劳动者寻求规范解决之路径。

　　于我国之情景而言多数之用人单位在生产过程中对劳动力之金钱给付之流量控制可通过劳动强度、指令安排、健康保险承诺等得以实现。于劳动力市场之供给而言我国面临的市场状况是供给大于需求由是而得在生产过程中的人力资本之资产专用性是呈一稀松分散的状态，盖于劳动力的劳动剩余权之控制大部分得掌握于用人单位即资本一方而亦引得通过工资之控制以影响职工在集体合同中的参与力61.工资之控制于生产过程而言得采用细化及量化管理以得实现，此一控制于生产数量与质量两方面得见其锱铢即用人单位通过生产细节之量化可得用行业规范来约束职工的集体行动，从而一方面得降低损失另一方面得改造职工的集体观念尤是涉及集体福利等方面的物质利益时。物质利益之惩戒是用人单位一方所惯用之伎俩一如解雇、降薪、降职甚或许多隐形的手段以得造成精神层面之要挟，而此多方面的措施使得集体行动失效之同时亦使得工会在集体合同之主体地位失却现实性并引致集体合同的法律规范在社会学意义上陷入绝境。尤是于工会内之职工与工会外之职工实行差别性质之待遇而予以工会外之职工以优待而对工会内之职工则以与企业文化相抵触为由而排斥之，由是用人单位得用企业文化之意识层面来抵御工会的集体文化，企业文化之建构可通过营造忠实于企业管理层、赠与企业股票等形式而实现。地方上对物质利益之考虑，于我国现阶段之劳动力市场与资本市场之状况而观得劳动力之供求差异明显大于直接资本投资之供求差异意即劳动力市场的买方优势更为明显，由是而得企业于集体合同之商谈中的主导性而亦引致企业于违约责任而具有抵抗力，而于自身权利之诉求则采取强化的态度。

　　3.2.2 对回应集体谈判与签订集体合同的强制性缺乏规定。

　　《劳动法》、《工会法》、《劳动合同法》于集体合同相关联之基本条款陷于过度宽泛之流，一如《劳动法》于集体合同之相关条款仅存乎集体合同之主体、合同文本之形式化内容以及未得落实之违约责任等内容之款项。然集体合同之程序性要义却未得展现，集体合同之程序性要义得存在于集体谈判之过程中并最终在集体商讨后的结论性文本中体现出来，而集体谈判应然是集体合同签署之必经的路径程序62.

　　依集体合同制度所关联的一般性法律抑或部门规章之查找，企业一方在集体合同中于工会一方之商谈要求可得拒绝之责任未得在规范性措施体现，或者有所体现然俱是粗略化的与片段化的规范条款，一如《工会法》第五十四条之文本：“用人单位无正当理由拒绝进行平等协商由县级以上政府责令改正，依法处理。”

　　此条款须界定之地方为多处，几乎是模糊化的原则性条文而实际中所须采用之几率甚少。于《劳动合同法》文本之文义63解释而言企业对职工或工会的集体谈判之回应所具有的授权性而使于集体合同之签订与否企业一方不负有强制之规范责任，企业一方于集体合同之签订的拒绝之情形的发生存乎集体谈判之前、谈判之中或者在谈判完结后。在集体商谈中企业则得尽情利用此一规范漏洞对工会和职工相要挟，由是集体合同可能在旷日持久的集体谈判后而陷于流产。《劳动合同法》第五十六条于企业责任之规定亦是在集体合同签订之后于企业违背集体合同而设置的惩罚机制而非用人单位拒绝签署集体合同所制作的责任款项。

　　于上所述一般性集体合同之宽泛立法而言，集体合同之专门性质之立法则存乎两部相关立法文件中，即《工资集体协商试行办法》为 2001 年颁布，以及《集体合同规定》为 2004 年颁布。两部规章性质之立法例得在细化集体合同过程中的程序操作而已然为一般性立法例树立了可值借鉴之模范，劳动力一般性立法保障缺乏细则性规范而得把集体谈判之程序要义纳入制度之参考之列而亦使得集体合同之程序性要义应然有其规范性。与规范性相关之属性是规范的普遍性，于我国之语境下《工资集体协商试行办法》为原劳动和社会保障部所颁发，《集体合同规定》亦是部门规章且延续今日，相较于一般性立法例而言，此两部立法之普遍效应远不及于《劳动合同合同法》、《劳动法》以及《工会法》，普遍之效应应然是一个可得实现之过程然以上两部部门规章之普遍性在可得实现之过程中失却了其应然性而可能流于形式。与规范之普遍性相关的属性有规范的威慑性，然部门规章之规范位阶于法律之下亦不如行政法规与地方性法规般的规范力与强制力而仅得作为上级位阶之法律或其他规范在判决之踌躇未决之际抑或冲突之时才得作为判决之援引64.

　　《集体合同规定》与《工资集体协商试行办法》寓于部门规章之范畴且位于法律、行政法规、地方性法规之位阶之下，由是依据立法学之原理在规范位阶之层次属性中下级位阶之规范只得寓于上级位阶规范的范畴中以详作规定而非创设上级规范所未有的权利或者义务。依权利与义务之延伸扩展而得一个完整法律体系之企图因制度事实只存乎低级规范之状态而未得实现65,得因于《集体合同规定》与《工资集体协商试行办法》所生权利与义务之规范性只可寓于一般性法律之简约粗糙的原则性质之条款范畴中，如若脱离其中则失却权利与义务的规范性，由是于集体合同之法律关系之权利义务而言就仅存乎低级别的规范层次且极易造成规避之发生。相对低级别的部门规章难得造就成熟稳定之法律规范体系亦在权利义务纠纷中造成制度事实之规范性的匮乏。对集体协商之漠视于工会集体协商之本能是一种摧残而部门规章相对而言未能担当解决此问题之重任。可得举一立法事例，新《劳动合同法》对违背集体合同之责任未予理会而引致其后所颁布的《集体合同规定》未得在此问题上作丝毫之规定。责任而生规范的威慑力然我国的集体合同之制度安排已然处于边缘化之态势。