反垄断法豁免条件和程序的完善

　　4.2 豁免条件和程序的完善。

　　由于我国《反垄断法》针对固定转售价格行为的态度是一般禁止加例外豁免，因此第 15 条对豁免适用规定了六种情形，该六类行为可以不适用第 13 条、14 条的禁止性规定，以期达到避免过度干预市场竞争、维护积极健康的市场秩序的目的。但是由于市场经济条件下的固定转售价格行为是变化多端的，而我国的《反垄断法》为成文法，一旦确立则十分稳定，不会轻易变化。二者之间的矛盾就导致了仅有六条豁免情形，而无豁免应当适用的具体标准的局面，因此，不足以应对市场经济的发展变化。此外，基于一些特殊考虑而不被视为违法的固定转售价格的应予豁免的行为，《反垄断法》第 15 条没有对其做出规定。因此，反垄断法的实施细则中需要涵盖以下情况。

　　4.2.1 明确豁免的适用标准。

　　《反垄断法》第 15 条在对适用豁免的情形进行了列举的同时，对豁免适用标准作了消极的规定，即没有对相关市场的竞争产生严重的消极影响，并能够为消费者带来利益。然而，对于“严重限制”如何看待，没有具体的评判标准，没有标准就无法确定行为性质，不能确定行为性质就不能对其予以处罚或是决定对其予以豁免。本文认为，可以依据反垄断执法机构，加上一定数额的专家组成的专家组，和普通消费者共同的评判结果来确定行为的消极效果与积极效果，当积极效果大于消极后果时，便可以适用豁免。鉴于不同的主体看待问题的视角不一样，其利益出发点的不同，必然会导致不同的结论，如此一来，将导致具体的司法实践中的适用难题。

　　反观欧美国家，适用标准极为清晰，值得我们借鉴。如立法模式与我国相近的欧共体制定的《欧共体条约》中规定的限制转售价格的消极豁免适用标准包括两条：第一，协议当事人不能消除市场上的竞争；第二，不得向企业施加实现目标之外附加的限制。其中，第一条是固定转售价格协议被豁免的必备条件。《欧共体条约》第 81 条对违法行为规定了界定标准，不仅界定了危害程度，还包括了行为规范，其更具有前瞻性的是将企业协会的相关行为也涵盖进去。因此，我国也需要在后期出台相关实施细则，明确第 15 条的使用标准，可以参考欧共体对该条规定的适用标准予以细化。

　　4.2.2 增加三种豁免情形。

　　《反垄断法》实施细则可以增加三种豁免情形：即豁免代理关系中固定转售价格的行为，豁免母子公司之间固定转售价格的行为以及豁免出版物的固定转售价格的行为。

　　（1）代理销售协议的豁免。《反垄断法》意义上的代理协议之界定可以借用欧共体的立法表述。34评价一个商业代理协议是否是真正的代理协议，决定性因素是代理人在其被委托从事的紧急活动中，代理人是否处于从属地位以及是否自己承担资金方面和商业方面的风险。当代理人能够凭借自己的意愿独立做出经济决策和独立承担商业风险时，代理人与委托人之间代理协议就不能被称为《反垄断法》意义上的真正的代理协议，他们之间的固定价格转售行为不适用豁免制度。《反垄断法》意义上的真正代理关系指代理人只是依据代理权限，代理委托人销售商品，商品所有权并未发生转移，所以依附代理销售合同而存在的固定转售价格协议应予豁免。

　　欧共体在 1962 年颁布了关于代理销售协议的通告，规定代理销售协议适用固定价格转售的豁免规定。35受托人与委托人签订代理合同后，即使代理合同规定了代理人的销售区域、对象及价格，但代理人所从事的商业活动是依照代理人的要求进行的，代理人没有自己独立的意志决定商业活动的进行与否，且不具有经济上的独立性，代理人在代理权限内所从事的商业活动所带来的风险也由委托人承担。所以即使代理合同限定转售价格，也可对其予以豁免。与之相对，如果某一协议包含有限定销售价格、销售地域范围、销售相对方，但这一协议并非实际意义上的代理协议。那么该协议应当适用欧共体条约第 81 条第 1 款。我国在完善豁免的适用情形规定时可以借鉴参考欧共体的立法经验，并结合我国代理关系的现状规定相应的适用豁免情形。

　　（2）母公司和子公司之间固定转售价格行为的豁免。母公司定性为持有其他公司一定比例的其他公司，或者该公司能够实际控制其他公司。子公司是指公司超过一定比例的股份被其他公司所持有或实际被其他公司所控制的公司。36依据欧共体委员会确立的“经济实体”理论，子公司尽管是独立的法人，却并没有独立的经济地位，子公司与母公司被视为一个经济实体，由母公司控制子公司的业务活动。因此，母公司与子公司之间签订固定转售价格的协议，只能被认定为同一经济体内部的经济利益划分，即使它限制市场竞争，也不适用《欧共体条约》进行规制。《欧共体反垄断法》还做出补充规定，不仅母公司与全资子公司之间限制转售价格协议不被认为违法，其他具有控制与被控制关系的公司之间类似的协议也不被认定为破坏市场竞争，因此不予以禁止。本文认为我国在完善《反垄断》法规定时可以合理借鉴欧共体有关这方面的规定，规定母子公司和其他存在控制与被控制关系的公司之间的协议可以适用豁免制度。

　　（3）豁免关于出版物的相关固定转售价格行为。因为出版物是能为公众带来利益的商品，如果完全按照市场经济的规则来管理出版行业，将会使得某些读者不多但意义重大的出版物从市场上消失，此举必将损害整个消费群体的利益。因此许多国家对出版物的固定转售价格协议实行豁免，如德国《反对限制竞争法》明文规定出版物固定转售价格适用豁免。37出版物于公众所具的意义决定了对出版物固定转售价格的合理性，因此，我国也应在《反垄断法》中规定对于出版物限制转售价格行为的豁免。

　　4.2.3 豁免程序的完善。

　　只有规定完善的豁免程序，才能使真正该适用豁免的行为适用豁免而不被处罚，反过来讲，也就是，该适用《反垄断法》对其予以惩罚的才能得到惩罚，不至于放纵该类固定转售价格行为危害市场公平竞争的环境，危及消费者利益，或是国家的经济制度。

　　（1）美国的豁免原则与垄断协议豁免的适用。

　　美国法院运用两项重要的原则来判定行为是否违反《反托拉斯法》，即本身违法原则和合理原则。合理原则是美国适用豁免的主要原则。然而美国虽然有豁免适用原则，却没有一套完整的专门适用豁免的制度，只是分散在一些行业的豁免条款中，它们各自规定于各个行业例外法中。比如 1970 年《报业保护法》、1982 年《出口贸易法》。鉴于此，我们可以推出结论：美国豁免制度的适用是在坚持合理原则的前提下，结合个案和产业法规来进行。

　　（2）美国垄断协议或豁免程序的实施机构。

　　在美国，主要依靠行政执法机构和司法机关的相互配合与制约来实现《反托拉斯法》的执行。39司法部反托拉斯局和联邦贸易委员会共同构成了美国联邦行政执法机构。州一级的司法总长下设置了反托拉斯处和消费者保护处，此两个机构的设立对应了联邦行政执法机构。这两个机构的主要职能并不相同。《谢尔曼法》和《克莱顿法》的实施主要由反托拉斯局负责，反托拉斯局的主要组成人员是律师；联邦委员会是一个具有独立性的执法监察机构，包括委员会和办事机构，主要负责其他贸易法规的实施，例如《联邦贸易委员会法》。反托拉斯局对违反《反托拉斯法》行为的认定处理必须通过起诉程序完成；但联邦贸易委员会却是具有准司法机构性质的独立执法机构，有权单独处理豁免案件，当然也可以通过法院来处理。从机构设置和权力职责分配两方面可以看出，垄断协议是否适用豁免程序，主要是由联邦贸易委员会审理并做出裁决，而反托拉斯局主要是充当监督者的角色。

　　我国目前规定的豁免程序适用存在诸多问题，例如反垄断法执行机构的权利只是笼统概括，对其权力如何行使没有细致规定。反垄断执法机构对特殊行业领域是否应实行监管以及特殊行业是否应被纳入进豁免程序的适用范围都没有做出规定，适用豁免的执行程序也没有具体的规定。

　　因此，对于完善豁免制度的适用程序，本文有以下建议：

　　首先，是制度的完善问题。

　　第一，适用反垄断豁免程序应实行申请、审查、批准三项制度，但也可看作是三个步骤，即申请→审查→批准。纵观当前世界各国启动垄断豁免程序不同的做法，可以看出，根据启动时间的不同主要有两种制度，也就是事先申报制和事后审查制。目前，我国《反垄断法》采用的是事后审查制。事先申报制是指在垄断协议实施之前，由垄断协议的当事人向反垄断执法机构提出申请适用豁免程序，然后由反垄断执法机构审查该协议的内容，对协议后果进行评估之后再判定是否符合豁免程序的适用条件。事后审查制是指垄断协议的当事人不必事先向反垄断执法机构提出申请适用豁免程序，只要协议的内容符合适用豁免的各项条件，该协议即自动被豁免。

　　然而，适用自动豁免所带来的附随义务便是当事人必须为自己协议中的行为负责，一旦行为被确定为违法，各方应承担相应的法律责任。因此在我国也应建立事先申报与事后审查相结合的制度。对协议的审查是决定固定转售价格协议是否适用豁免的关键环节，即反垄断执法机构对垄断协议合法性进行调查评估的过程，该过程应该综合评估国家的经济环境、经济方针对垄断协议的目的和实际后果所产生的影响。豁免审查垄断协议应当明确的是反垄断机构的具体调查取证权、反垄断机构的审查时限、其审查标准，同时应该保障的是被调查者的申辩和陈述的权利。

　　第二，认定主体的确定。适用豁免程序首先应确定行为的性质，确定行为属于《反垄断法》规定的豁免范围内的适用固定转售价格的行为，才能适用豁免。认定主体应该由反垄断执法机构作为主导，加上一定数量的专家和普通民众，由这个团体来对行为予以评定。批准是反垄断执法机构就垄断协议是否适用豁免的最后决定阶段，该决定是依据审查结果而做出的。在审查与批准之间应确定一个合理的期间，既可避免国家资源的浪费，也可减少被审查者和消费者的利益损失。

　　对于期间的确定，可以是案件大小，或者行为后果而定，不必执行一个统一的期间，但应规定一个最高时限，防止反垄断执法机构拖延履行职责。

　　其次，司法审查制度的健全。在司法审查制度上，不应以行政确认为前提。虽然在行政机关确认固定转售价格行为不适用豁免程序的情况下，原告无需证明被告行为违法。但是如果该行为被行政机关确定为合法行为的话，原告举证被告行为违法即意味着要举证行政机关所作的行政确认行为是错误的，原告的举证难度又增加了，如此来说，原告的合法权益更难得到保障。

　　最后，应建立监督机制。第一，努力促成垄断豁免协议经营者之间互相监督的机制。在这个问题上，最需要明晰的便是经营者相互之间监督的权利、义务、责任。对豁免条件实施内部审查是适用豁免垄断协议主体双方的义务，如遇外在情形的变化，进而导致豁免条件发生改变的，或是与垄断协议豁免条件不相符合的情况出现，双方应在撤销垄断协议的同时主动申请反垄断执法机构备案。第二，相关利害关系人对垄断协议豁免的监督情形。这里的利害关系人包括垄断协议参加者以外的竞争者和垄断协议所涉及的市场的消费者。利害关系人在监督无能的情况下可以申请反垄断执法机构介入，如此就可以成为公权力与私权利相互配合协调，减少资源浪费。第三，对垄断豁免协议的实施，反垄断委员会和反垄断执法机构应进行监督。它包含两个方面，一方面是反垄断委员会的监督，其监督是对市场整体实施的监督，因此是间接的；另一方面是反垄断执法机构的监督，由于它是直接的执法机构，因此其监督是直接的，针对性强，对象特定。反垄断委员会与反垄断执法机构的共同监督，对于完善反垄断法的监督体系具有重要作用。同时反垄断执法机构还应对特殊行业的垄断协议实行监督，比如说医药等对民生有直接影响的行业。