美国反托拉斯法对固定转售价格控制的历史演变

　　引 言

　　固定转售价格（Resale Price Maintenance），亦称作转售价格维持、垂直价格限制、转售价格限制，各国对其叫法不一。美国法称之为“纵向固定价格”,德国法则称之为“纵向价格约束”,而日本法则称其为“维持再销售价格”.学界对固定转售价格的界定也存在差异。有学者认为：维持转售价格，指的是上游制造商（供应商）规定其下游销售商（分销商）向最终消费者转售商品时的价格的协议。还有学者认为应该把纵向价格限制归类为卡特尔，称为纵向价格卡特尔，指出纵向价格卡特尔作为一种限制竞争行为，是指虽然处在不同经济层次上，但在同一行业中的企业之间通过协议或其他共谋方式，而实施的，目的在于限制下游企业所在经济层次上的竞争的违法行为。

　　世界各国立法对于固定转售价格的规制方式也存在差异性。美国对其规制体系比较完善，理论研究比较成熟。《谢尔曼法》不仅是世界上最早的现代意义上的反垄断法，同时它也是第一部对固定转售价格行为进行规制的法律，其对固定转售价格行为和其它类似的具有限制市场竞争的行为进行了概括性的规定。4我国《反垄断法》的第 14 条第 1 款、第 2 款明确规定，禁止固定转售价格行为。然而，第 15 条又规定了基于效率和公共利益的考虑而出现的抗辩情形。由此表明，我国《反垄断法》并没有将固定转售价格定性为本身违法。有学者对做出了尖锐的批评，提出诸如“本法禁止某某垄断行为，但若它确实有助于提高效率，便不属垄断行为”式的条文和论断。此种论断可见于其他国家规制固定转售价格行为的具体实践过程中，并且在其他国家，此种论断常被称为“反垄断双语”.5反观我国立法现状，我国《反垄断法》关于对固定转售价格的规定过于简单，强调原则性，没有形成体系，缺乏具体的指导性，不能很好地对该行为产生制约作用。

　　基于此现状，本文尝试从经济法学的视角对之做出分析，通过评析美国反托拉斯法关于固定转售价格控制的启示，结合我国相关法律规定，提出自己的看法，结合我国相关法律规定以及对美国反托拉斯法的分析借鉴，以期对我国固定转售价格的规制提供一些可行的见解。

　　1 美国反托拉斯法对固定转售价格控制的历史演变。

　　我国加入世界贸易组织以来，市场经济体系日趋完善，市场经济本身固有的开放性使得国内市场与国际市场的融合日渐深入，对世界市场的依赖也更深，经济竞争日趋激烈。这将不可避免地敦促我国竞争法的规制和完善。为了适应国际自由贸易的需要，需要运用法律手段弥补市场经济自身的缺陷，以维护自由竞争的市场。

　　众所周知，限制竞争协议、禁止滥用市场支配地位与控制企业合并是反垄断法的三大主要内容，它们都对市场公平竞争有巨大的损害。因此世界各国的反垄断法都将这三类行为作为反垄断法的规制对象。就限制竞争协议而言，根据限制竞争协议的不同类型或不同表现形式可将其分为横向与纵向限制竞争协议。横向竞争协议是指两个或两个以上处于同一环节的具有竞争关系的经济主体（如两个制造商、两个零售商）签订的限制竞争协议，纵向限制竞争协议是指卖方和买方处于不同环节的经济主体（制造商和批发商，批发商和零售商）签订的限制竞争协议。

　　1890 年美国制定并通过的《谢尔曼法》（Sherman Act），是世界上首部现代意义上的反托拉斯法。随着《谢尔曼法》的出现，其他一些实行市场经济的国家也纷纷仿效美国制定本国的反垄断法，长期以来，美国反托拉斯法对固定转售价格的做法经历了以下几种演变。

　　1.1 规制态度的转变。

　　确定一个行为是否违反《反垄断法》，是否构成固定转售价格行为需要借助一定的判断标准，即认定原则。而反垄断法认定某一行为是否违法所使用的两个基本原则是本身违法原则与合理原则。本身违法原则在反垄断领域具有举足轻重的作用，一旦适用本身违法原则，极有可能产生两种后果：第一，相对于适用合理原则来说，原告更可能会胜诉；第二，诉讼成本的节约。因为在该原则下，审理案件的法院或者行政执法机关无需花费过多精力对案件做出调查研究，即可认定某种行为属于违法。

　　总结各国反垄断立法活动和反垄断实践活动经验，运用本身违法原则处理的限制市场竞争的行为主要有价格卡特尔、限定生产量和划分销售市场的卡特尔。

　　固定转售价格行为通常被认定为本身违法，它的形成经历了一系列判例，在 1940年“索科尼真空石油公司案”中最终得以确定。

　　所以，如果某一垄断行为被确定为适用本身违法原则，就无需通过此种行为的后果来证明其违法性，亦无需考虑当事人实施此种垄断行为时的主观心理状态，即可将该行为认定为违法。相反，通过 1911 年“新泽西标准石油公司案”确立的合理原则要求法官在处理垄断案件时，应采取谨慎的态度，细致地权衡利弊得失，充分考虑行为人的行为目的，行为方式和行为结果等因素，再对当事人的行为是否构成垄断和是否违法做出判断。

　　1918 年，美国最高法院在“美国诉芝加哥农产品交易所案”中针对适用合理原则的特定标准做出了描述：认定行为合法性的衡量标准是调解或促进了竞争还是抑制或消除了竞争。合理原则要求法院对很多问题都要予以考虑，例如受限制商业领域的一些特殊情况，限制前后的情况，限制行为的性质、效果，危害的可能性和现实性，实施补救措施的理由、目的和结果等等。这项原则的初衷并不是特意针对本身违法原则，而是了解整个垄断行为的动机有助于法院解释事实、预测结果。合理原则的优越性在于其对个案进行实质上的分析，能够更好的保证判决结果具有公正性，可以弥补本身违法原则的僵硬性。然而其缺点是合理原则具有很大的弹性，在提高法官自由裁量权幅度的同时也增加了争议解决的非连续性与不可预见性，导致诉讼成本的增加。从反垄断法发展的整体趋势上分析，合理原则是反垄断法中适用的最为广泛的原则，理应将该原则作为判断行为是否合法的基本原则。

　　2007 年 6 月 28 日，在 Leegin Creative Leather Products,Inc.v.PSKS,Inc.案（以下简称“Leegin 案”）中，美国最高法院认为对于固定转售价格行为的合法性认定应适用合理原则，该判决颠覆了 1911 年美国高院通过 Dr.Miles案确立的本身违法原则。追溯 Leegin 案之前的近一个世纪，美国《反托拉斯法》

　　对固定转售价格行为规制态度的转变主要历经了以下四个阶段。

　　1.1.1 通过 Dr.Miles 案确立本身违法原则。

　　1911 年，美国最高法院在 Dr.Miles Medical Co.v.John D.Park&SonsCo.案中首次认定控制转售价格违反《谢尔曼法》第 1 条。在该案中，法院驳回了 Dr.Miles 公司的诉讼请求，并指出该案，制造商企图通过规定最低转售价格的方式来控制销售商的独立定价行为，中有违商业准则，此类行为理应适用本身违法原则。但是在如何认定该案行为的性质时，最高法院各法官也各抒己见。

　　Holmes 就表明了他持反对态度。由于这个案件是首个美国反垄断法干预制造商实行固定转售价格行为的案件，所以引发了广泛且激烈的讨论。

　　1.1.2 规避适用 Dr.Miles 案的例外情形。

　　然而之后不久，在坚持 Dr.Miles 案的前提下，最高法院又允许有两种情况不需要适用该原则。在 1919 年的 United States v.Colgate&Co.案中，美国最高院确认了单方拒绝交易的行为属于合法范畴，法院宣布制造商可以单方面地拒绝同削价的销售商进行交易，同时也规定制造商有针对其产品的销售价格提出建议的自由。

　　8法院的理由是，单方面的行为不构成《谢尔曼法》第 1 条所规定的协议或共谋，它是合法的。同时，在 1926 年的 United States v.General ElectricCo.案中，法院持此种态度，即如果制造商和分销商之间存在代理关系，那么，根据代理原则，制造商有权要求代理人遵从它的价格，制造商委托代理人销售的商品不是经过转售的商品，而是属于首次销售的商品。Colgate 规则和 GE 代理规则即是由以上两种情形演化而来。

　　其后，国会又提出了第三种无须适用 Dr.Miles 案的情形。20 世纪 30 年代初，大型销售商纷纷亮相，使低价销售成为可能，低廉的价格也在很大程度上吸引了许多消费者。因此，中小规模的销售商由于其利益受损，开始集体向政府施压。由于小规模的销售商数量庞大，并且制造商也站在中小零售商的立场上。迫于压力，美国各州通过《公平交易法》（Fair Trading Act）规定允许实施固定转售价格行为。截止到 1937 年，美国共有 42 个州通过了类似的规则，允许固定转售价格行为的实施。基于此种背景之下，1937 年通过的《米勒-泰丁斯法》（Miller-Tydings Fair Trade Act）规定，一旦买方所在地的法律明确规定固定转售价格行为是合法商业行为，那么该行为便不违反《谢尔曼法》第 1 条。因此，第三种不适用 Dr.Miles 案的情形便是“公平交易”行为。而 1952 年通过的《麦克盖瑞法》（the McGuire Act）进一步扩展固定转售价格协议的法律效力，即便没有与制造商签约的零售商也必须遵守制造商关于转售价格的规定。

　　1.1.3 对 Dr.Miles 案本身违法原则的回归。

　　上文所述的《米勒-泰丁斯法》和《麦克盖瑞法》，是由小规模的销售商主导制定的。固定转售价格作为中小零售商的武器，一方面能够保护其自身的经济利益，另一方面能够防止大型的经销商形成垄断，鉴于此，其在一定程度上不失为一种促进市场竞争的手段。然而，随后的调查发现，固定转售价格制度不仅不能保护中小规模的销售商，反而致使销售价格居高不下，抑制了市场的公平竞争。

　　因此，美国 1975 年废除了《米勒-泰丁斯法》和《麦克盖瑞法》，并且通过了《消费品价格法》（Consumer Goods Pricing Act），该法颁布之后，本身违法原则重新适用于固定转售价格行为。

　　实际上，早在 1975 年之前，最高院已然开始反思类似 Colgate 案的种种情形。Colgate 公司给其销售商寄去了有关统一价格的书面文件，强制要求不愿意遵守该价格规定的销售商做出保证，会按照该价格销售商品。法院认为这不同于Dr.Miles 案，Colgate 案由于书面合同的存在，合同约束双方，所以零售商不能自由决定销售价格。但即使没有书面合同，Colgate 公司的零售商们也没有权利自由决定零售价格，因为如果零售商不遵从 Colgate 公司的价格规定，Colgate将会拒绝交货给零售商。两者之间的区别，浅层次的分析，是合同或书面合同的认定。然而，《谢尔曼法》第 1 条没有明确规定书面形式属于行为违法的构成要件，双方的签字盖章也并非合同生效的必备要素。零售商自由决定销售商品价格的权利受到了限制，因为事实上货源是由制造商控制，其处于不可撼动的强势地位。鉴于此，在 Colgate 案的情况下，坚持 Dr.Miles 规则仅仅为表象。在 1967年的 United States v.Arnold,Schwinn&Co.案中，被告对其零售商严格规定在其销售区域，如零售商不符合被告要求，制造商有权随即终止合同。法院认为本案中终止合同的意思表示制造商有强迫销售商遵守其固定转售价格的规定的意思，并据此认定被告行为违法。一年后，在 Albrecht v.Herald Co.案中法院则彻底抛弃了 Colgate 规则。本案被告存在单方拒绝交易的行为，原因是原告没有遵守其确立的最高转售价格规定，法院认定被告行为不合法。9因为销售商按照制造商规定的最高转售价格销售商品是由制造商通过拒绝供货向销售商施加压力造成的后果，这样一来便构成一种“联合”.