反垄断法律责任形式的完善(2)

　　4.1.2 行政责任。

　　《反垄断法》意义上的行政责任，是指经济活动参加者由于违反《反垄断法》上的禁止性规定或者由于没有积极履行应履行的义务的不作为行为，而导致的《行政法》上的不利结果。我国《反垄断法》规定的行政责任主要是罚款，其他还包括停止违法行为、没收违法所得等。虽然有数个条文对行政责任予以规定，但我们仍不能否认缺陷的存在。行政责任形式的规定过于原则、有关责任主体的规定缺失、责任类型不全面、罚款数额过低、某些责任具有形式上的等等。

　　美国《反垄断法》中有关行政责任承担主体的规定值得参考。美国《反托拉斯法》中对行政责任的承担主体并不作区分，而是使用“任何人”一词。美国《反垄断法》关于主体的规定更加全面和完善，例如，《克莱顿法》第 7 条中提到的任何人，包括官员、经理、董事和合伙人等。

　　美国《反垄断法》中的有关拆分企业的规定也有很大的借鉴价值。强制企业分解是《反垄断法》领域内有关行政责任的一种特殊的强制手段，指当市场存在具有垄断地位的企业阻碍市场竞争时，反垄断执法机构为恢复正常的市场秩序，迫使垄断企业分立成两个或更多的企业或实现某些业务资产的转移。28强制企业分解有广义和狭义之分，狭义的强制企业分解是指垄断企业组织形式的分立，即由一家企业分为两家或更多的企业，分立后形成的每个企业都具有独立的法人地位，互不隶属，这种情况不包括解散企业或是联合组织。强制企业分解在广义上的理解除了涵盖狭义上的内容外，也包括某些经营性资产，例如知识产权、生产线的转让，经营性资产转让的目的是降低垄断企业的生产能力，然后使垄断企业丧失垄断地位，从而无法实施垄断行为。29垄断企业之所以能够实施垄断等违法行为，其原因在于它的市场垄断地位。不论对企业处以何种制裁，只要垄断地位还存续，都无法从根本上禁止企业的违法行为。

　　总结美国《反垄断法》规定，反思我国现状，关于如何将我国《反垄断法》的行政责任形式规定得更加完善全面，本文提出以下看法：

　　首先，完善行政责任的承担主体。没有承担责任主体或是不能落到实处的原则性的处罚措施只能是一纸空文。对于企业利用其市场支配地位或者其优势地位强迫销售商，责令其按照规定的价格出售商品，妨碍市场竞争的固定转售价格行为可以在处罚企业的同时也处罚相关责任人员。双罚制的规定，在一定程度上可以抑制企业决策层的不谨慎行为，使其不滥用其市场支配地位。

　　其次，企业承担行政责任的形式应当加以完善。目前的反垄断法对企业的处罚以罚款为主，但仅有罚款是不够的，有时罚款并不能起到处罚效果，罚款并不能解决所有问题。30当前我国反垄断法在罚款方面存在的主要问题是数额过低。从世界各国的《反垄断法》基本上都规定了罚款这一行政责任形式的现状可以看出，罚款是《反垄断法》行政责任中最主要也是最常见的表现形式。我国《反垄断法》

　　应当明确规定罚款的额度与某些情况下的罚款上限，并同时规定了责任减轻或免除的情形，并且还当区分主体是自然人还是单位来决定罚款数额。从规定可以看出，我国的罚款数额还是比较低的。从世界各国行政处罚目前的发展趋势来看，国家加强了对违法垄断的规制，适用罚款的领域越来越广，罚款数额也呈上升趋势。我国也应借鉴其他各国的合理规定，提高罚款数额。

　　对于拆分企业这项措施，本文以为其有可取之处。对于占有垄断地位的企业，其滥用垄断地位，实施固定转售价格行为，冲击市场公平竞争时，反垄断执法机构可以强制该企业分解为两个或两个以上的企业，以此稀权，除去企业的垄断地位。由此，丧失了垄断地位或是市场优势地位的企业，便难以实施违反《垄断法》的固定转售价格行为。

　　4.1.3 刑事责任。

　　至于是否应当规定固定转售价格等垄断行为的刑事责任，存在两种看法。一种观点认为，针对固定转售价格行为我国《反垄断法》应规定刑事责任。原因是其具有“应受刑罚处罚性”,具体表现在非法垄断行为直接扰乱并侵害了自由、公平、有效的竞争秩序，宏观上损害了市场经济自由的基础，进而损害了国家利益、社会公共利益，且市场经济发达国家和地区的反垄断立法活动和反垄断实践活动证明了为固定转售价格行为设置刑事责任的必要性。

　　我国《反垄断法》的进一步发展客观上也要求设置刑事责任制度。持反对观点的人主张，《反垄断法》应被定性为非刑事化法律，因此刑事责任不应成为固定转售价格行为的不利后果。原因是，垄断行为具有相对隐蔽性，并且，对于《反垄断法》的刑事制裁手段，完全能通过对违法企业的高额罚款以达到同样的制裁目的。32有关垄断行为的刑事责任承担问题，中国现行的《反垄断法》并没有相关的条款，只有拒绝调查，或者提供虚假信息，转移、破坏，隐藏证据等行为的刑事责任的条文规定。然而，针对最应该设定刑事责任的四种典型的垄断行为却没有设置刑事责任。国务院反垄断执法机构及其授权机构对违法行为享有调查处理权，但《反垄断法》只是笼统的规定反垄断执法机构的处理调查权，操作性颇有欠缺。目前的现状是《反垄断法》在处理固定转售价格等垄断行为方面，对其实施的制裁对民事责任与行政责任表现了过度的依赖性，没有意识到确立刑事责任的意义与紧迫性。至于《反垄断法》应如何设定刑事责任，本文认为有以下几个方面需要注意：

　　首先，尊重刑法的谦抑性，能不通过刑法进行规制的就通过《行政法》和《反垄断法》来规定，在需要运用刑法对固定转售价格行为予以规制时，使用刑法典与附属刑法共同来完成对固定转售价格的规制，具体罪名可以由刑法典做出规定，刑事责任的设定由《反垄断法》做出具体规定。其次是关于确立罪名和确定固定转售价格等行为的同类客体。罪名的确立应该综合考虑我国的现实国情和刑法中的基本理论，然后按照行为的性状来确定具体的罪名。

　　本文认为，首先，固定转售价格等垄断行为侵犯的同类客体是市场经济秩序，因此将其归入侵犯市场经济秩序罪一章中是比较合理的。其次，就具体罪名而言，本文认为可以定为破坏市场竞争罪或是垄断罪，将固定转售价格行为等表现形式规定在该类罪名之下。再次，就如何完善刑事责任追究机制而言，应坚持贯彻“先行政，后司法”的原则，既不违背刑法的谦抑性又能够发挥刑法预防犯罪和惩罚犯罪的功能。最后，应充分发挥罚金、监禁及资格刑的作用。对于企业和相关责任人适用罚金，行为性质严重的对责任人适用监禁。对于实施固定转售价格行为导致严重后果的企业，应适用双罚制，对企业处以罚金，对直接的相关责任人员处以罚金或者监禁，或两者并处。资格刑是一种通过剥夺罪犯行使某些权利的资格，使当事人声誉受损或社会活动受到一定的限制的刑罚，该种刑罚预防犯罪的效果好，可以合理地扩大其适用范围。