对美国反托拉斯法关于固定转售价格控制的立法评析(2)

　　随着商业活动不断深化，除了对经济效率的着重强调，人们也学会了更合理地分析在经销中常用的固定转售价格行为。阿尔伯莱希特案的数十年后，美国法院总是适用本身违法原则处理固定最高转售价格，但是在 1997 年国家石油公司诉卡恩一案中，最高法院的态度已然发生了根本性的变化，法院开始适用合理原则分析这种行为。虽然《谢尔曼法》本身反对针对贸易协议附加任何限制，然而它确实只是想要将某些不合理的限制行为认定为违法。在合理原则下，发现事实的人必须确认有争议的行为是否对竞争施加不合理的限制，其需要考虑多种因素，包括特定的信息、施加限制之前和之后的具体情况、影响等等。只要法院有足够的经验深信一些协议包含完整的反竞争内容时，法院即可认定该协议本身非法。所以，如果某种行为对经济的影响不明确时，或其没有明显限制商业竞争的行为时，法院本身是不愿意适用本身违法原则来认定该行为的。在这种情况下，法院审查了 1968 阿尔伯莱希特案和其他案例，得出的结论是，司法实践不能解释谴责固定最高转售价格行为的必要性，因为他们不能证明固定最高转售价格行为的非法性。

　　相反，法院却认为固定最高转售价格行为需要运用合理原则。法院指出，和其他商业活动一样，纵向限价应根据合理的原则进行评价。法院同时认为，利用合理原则可以判断出哪些行为对市场竞争具有限制作用，哪些行为不会影响市场竞争。法院还强调，这并不表示改变了对于本身违法原则传统地适用于固定最低转售价格行为的现状。然而，即使最高限价行为实际上是隐藏最低价格活动，仍适用合理原则予以分析。法院强调，这种行为可以通过合理的原则确定，然后对其施以惩罚。不难看出，美国法院对待固定最高转售价格的趋势是采用合理原则分析此类行为的目的、效果，这是对固定最高转售价格详尽研究的结果。

　　2.3 纵向价格推荐的立法及评析。

　　价格推荐是指制造商向销售商针对商品销售价格提出的对双方均没有约束力的价格建议。所以转售价格推荐行为只是具有建议性的行为。推荐商品转售价格只是制造商单方面的行为，销售商没有遵从的义务。

　　2.3.1 价格推荐的概念界定。

　　在美国反垄断法中，学理及实务界多认为：制造商如果没有任何强迫零售商遵守一定价格的意图，仅仅是通知了交易相对人建议零售价格，而后者又自愿遵循价格指示，或者制造商单纯拒绝与不遵守建议价格政策的相对人交易，这种行为是不受《谢尔曼法》第 1 条规制的。因为它只是一种能有效地控制或影响商品或服务转售价格的单方行为。也就是说，制造商单方宣布价格政策的行为，如果没有强迫交易相对人遵守，或者侵犯交易相对人独立决定售价的自由，即属合法。总结美国的司法实践经验，以下价格推荐形式被认为是非强迫的合法价格指示行为：（1）事先宣布仅与愿意接受价格限制者交易；（2）提出价格一览表的建议；（3）提供建议价目表；（4）供应商宽松的建议零售价格计划；（5）供应商仅是试图说服经销商遵循建议价格。

　　2.3.2 价格推荐的合理性分析。

　　通过上文对价格推荐概念的界定，不难发现价格推荐行为是有其合理性的，主要表现在以下三个方面：首先，价格推荐只是作为一种参考意见，对销售商不仅没有法定效力，而且没有约定效力，故其存在不会影响生产商和销售商的合作关系；其次，即使生产商推荐销售价格，但如果销售商不接受的话，商品的销售价格依然可能存在差别，故销售商之间的价格竞争还是会存在，市场的激烈竞争不仅对于消费者有益，也会促进市场繁荣；最后，建议零售价格有提高市场透明度的积极作用。

　　消费者往往会比较生产商推荐产品的价格和其他类似产品的价位，来判断该销售商对此种产品的定价是否较为合理，是相对较低还是较为昂贵，作为是否购买此种商品的参考依据之一，从这个层面上说，推荐转售价格有益于消费者的利益。于制造商而言，推荐转售价格只是根据自己的生产成本及预期利益制定出来的价格，并希望销售商根据该价格销售商品。因此，推荐转售价格只是制造商单方订立的价格政策。于销售商而言，可以生产商推荐的价格销售商品，也可以仅将该价格建议作为定价参考。

　　价格推荐和任何行为一样，毫无例外的具有两面性。推荐转售价格也存在一定程度的不合理性。第一，尽管制造商订立的参考价格对销售商而言不具有约束力，倘若销售商都按生产商推荐的商品价格销售商品时，就会出现同制造商订立统一的转售价格协议相同的结果。第二，虽然推荐转售价格不具约束力，但制造商可能会因为销售商对其价格推荐政策的不遵守，而通过取消销售商的经销资格，或通过停止供货的方式迫使销售商遵守该价格建议，以达到对商品统一定价的目的。所以，执行推荐转售价格也极有可能产生类似于固定转售价格的效果，因为执行推荐转售价格会一定程度上限制同一品牌内不同的销售商之间价格的竞争。不过价格推荐与固定转售价格的区别是，它基本不为法律所禁止。美国反托拉斯法针对价格推荐行为的效力并没有统一的规定，只是根据案件的具体情况来确定行为的实际效力。如果行为具有与固定转售价格等同的效力，即被认为是非法的；若只是单纯的价格建议，则不违法。

　　2.4 我国《反垄断法》关于固定转售价格的立法评析。

　　我国《反垄断法》于 2008 年 8 月 1 日起正式实施，《反垄断法》第 14 条对三种垄断协议做出了禁止性规定。这条规定把固定转售价格认定为垄断协议的内容，是目前我国反垄断法对固定转售价格的规制现状。《反垄断法》第 15 条列举了不适用反垄断协议的七种情形，而其第 13 条规定了横向垄断协议的规制情形，第 14 条规定了规制固定转售价格的除外制度。从法条规定可以看出，我国《反垄断法》对固定转售价格行为的规制主要采用的是“一般规定加豁免制度”的原则。

　　《反垄断法》实施以来，我国反垄断执法机构相继出台了一系列与《反垄断法》实施相关的配套部门规章。固定转售价格与横向垄断协议、经营者集中等行为相比，缺乏操作性，系统性也不强。例如，我国《反垄断法》第 14 条、第 15条仅是原则性地规定了固定转售价格。而发改委颁布的《反价格垄断规定》也并未将其明确细化，《反垄断价格规定》第 8 条仅对《反垄断法》相关内容进行简单重复，更谈不上详尽阐述。事实上，固定转售价格行为在中国市场交易中已屡见不鲜。鉴于此，出台符合我国现阶段国情的详尽细致的反垄断规制措施的重要性不言而喻。

　　2013 年 8 月 1 日，正值《反垄断法》实施五周年纪念日，上海高级人民法院对有我国纵向垄断第一案之称的案件（锐邦诉强生案），做出了终审判决，判决结果为原告胜诉。该案的特殊意义在于，该案二审法院撤销一审判决并判决原告胜诉，这在反垄断民事案件中实属首例。针对此案，上海高院进行了如下解释：

　　纵向限制竞争协议应遵循类似民事诉讼中“谁主张，谁举证”的原则，因为现行法律没有规定反垄断民事诉讼中，涉案协议不具有排除、限制竞争的效果的证明责任应由被告来承担。上海高院确切指出：针对纵向协议的情形，原告方应当提供该限制对转售价格协议具有排除竞争、限制相关竞争的后果，并且，在此之前，必须证明事实上存在限制固定最低转售价格的相关协议。

　　从判决书中，不难分析出上海高院在衡量固定转售价格的纵向垄断协议是否具有排除、限制竞争的效果时，考虑了几点重要因素：第一，相关市场竞争的充分程度，各个市场主体是否能有效的参与竞争；第二，被告的市场地位强大程度，被告在此类市场上是否具有强势地位；第三，被告实施固定最低转售价格的动机，被告是基于正当的商业目的实施此类行为，还是出于限制竞争的目的；第四，分析固定最低转售价格的竞争效果，考量其在结果上是促进竞争还是妨害了竞争。

　　《最高院反垄断司法解释》中并没有明确规定由被告证明在纵向协议中协议不具有排除、限制竞争的效果，因此，纵向协议中并不适用举证责任倒置。