证券业监管制度的完善对策和建议

　　第 3 章 对策和建议

　　上市公司财务造假案件接连不断，严重侵害了资本市场各方参与者尤其是广大中小投资者的权益。我们不仅要防范和阻止财务造假事件的屡次发生，更要注意保护各方利益相关者的实际权益，完善发行审查制度，完善证券市场退市制度，加强上市公司的公司治理结构，完善投资者保护和赔偿机制，加强上市公司监管，加强财务造假案件的处罚力度，参考美国塞班斯法案和中国香港证券法，为我国证券业制度性建设提供参考依据。

　　3.1 加强公司内部治理

　　3.1.1 督促上市公司加强内部控制

　　通常意义上的公司治理主要指的是股东大会、董事会和监事会三者的关系，而内部控制则更强调董事会和经理以下的各层面间的制约关系。如果一家公司的内控环节薄弱，公司治理的种种措施都将成为空中楼阁。所以，建立内部控制指引，推动上市公司建立健全内控制度，将使我国上市公司内部治理制度更加完善，从而降低上市公司财务风险。

　　我们应通过开展诸如上市公司内部控制培训，督促和帮助我国上市公司在加强内部治理。

　　首先，要督促上市公司的董事会、监事会以及高层领导强化法律意识，强化其按照规章制度进行操作的习惯，为公司董监事会及高管定期准备培训材料，使其明确自身权责，坚决查处违规操作现象。

　　其次，我们要加强制度方面的完善。我们要求上市公司根据相关法律法规，结合公司实际和地方政策，在原有的财务管理制度的基础之上进行修订，在关联交易、重大投资决策等方面的规定上加强风险控制，并且严格执行。

　　再次，是要求企业严格把控现金流。要求公司对公司资金的授权、审批、使用等等流程严格把控。要求公司严格保证财务人员工作的独立性，在银企合作方面做到合规、合法。

　　3.1.2 完善独立董事制度

　　完善独立董事制度、强化监事会功能。从监管的效率来说，源自公司内部的监管往往才是最有效的。

　　独立董事是指其除了担任董事外，不再担任公司的其他任何职务，与其受聘公司无影响其对公司经营做出独立判断的关系的董事。“独立性”是独立董事的核心。

　　独立董事可以加强董事会的独立性，可以强化董事会内部的制衡。由于独立董事的相对独立性，可以在董事会内部形成对抗内部董事的能力，改变过去人事由内部商定，董事会仅仅走一个流程的状态。这也会减少控股股东对董事会的过多干预。

　　另外独立董事还可以为公司带来专业的知识、技能。独立董事出于其本身擅长领域的专业性，可以就公司的战略规划想董事会提出专业意见，从而对公司的决策起到参考作用，这对于提升董事会管理水平和决策水平有重要意义。

　　最后，独立董事的存在可以起到对雇员和债权人利益的维护作用。合格的独立董事关注除公司控股大股东之外的利益相关者的权益，这对于公司提高外部形象，增加同公众的联系会起到重要作用。

　　如果说监事会是一个能够对公司的董事会和经理进行有效监督的部门，那么独立董事则可以从专业的财务的角度对公司的发展献计献策。

　　绿大地案件之所以发生，同公司内部缺乏制衡，同董事长何学葵一权独大存在着不可推卸的关系。而成功且有效的独立董事制度则会对这种现象起到良好的制约作用。若要推动我国上市公司财务管理的专业性和独立性，必须要求公司正确发挥独立董事所应起到的作用，建立健全公司内部的审计体系，发挥各部门独立性，实现各部门相互制衡，互为监督的模式，为公司的风险控制提供安全屏障。

　　3.2 加强外部监管

　　3.2.1 完善相关法律法规

　　（1）建立买者自负例外原则

　　广大中小投资者应该为自己通过证券交易而带来的损失负责吗？洪良国际一案中，其从二级市场上回购 7700 名投资者股票，解除了投资者自身的责任，给了我们一个很好的回答。一般而言，世界各国金融证券的相关法规均以保护投资者的合法权益为根本原则。换句话说，证券在法律制度的设立方面应当偏向保护中小投资者的利益。然而，我们在证券交易行为中有一个不成文的规定就是“买者自负”,这种有点像赌博一样性质的交易，在可能获得收益的同时，必然要求投资者承担一定的风险，其收益是对承担风险的一种补偿，而风险则是要求投资回报所必须付出的代价。无论任何投资者都应为自己的判断负责，为自己的投资结果承担责任。

　　然而，“买者自负”原则应有其一定的适用条件：如信息对称、投资者自我认识性以及监管正确性。换句话说，投资者所应该负担的有且仅有市场风险，而除市场风险外的制度性缺陷或道德问题产生的损失，不应由投资者承担。洪良国际一案就很好的证明了这一点。反观我国证券市场，由于没有立法作为支撑，“买者自负”原则地位很是尴尬。

　　在我国现阶段相关法规运行过程中，买者完全自负现象同完全不自负现象同时存在。从前者看，中小投资者在许多财务造假案例中都没有得到应有的赔偿，尤其是涉及到内部交易、关联交易、操纵市场以及虚假披露等违法案例处理时，证券监管部门只对公司进行罚款，收缴款项不知所踪，而投资者的权利没有人过问。而后者指的是，很多没有经验不懂得投资者的投资人不理解投资的意义，认为投资就一定要赚钱。一旦发生亏损，他们就从外部找原因，认为是金融行业的企业不负责或者政府不作为，从而时有上访、静坐等现象发生。由此可见，我国应参照国际法规，尽快构建我国的“买者自负例外原则”.

　　（2）完善投资者赔偿机制

　　目前，我国上市公司信息披露制度所依仗的法律法规尚未完善，严重滞后于证券业的高速发展。法律法规的不完善为监管信息披露加大了难度。在实践中，目前最不完善的部分当属民事诉讼赔偿机制的缺失。我国目前运行的关于信息披露方面的法律法规主要集中于规定信息披露的主体的权利、义务以及责任，但这种责任只要是行政责任以及刑事责任。民事责任在相关法律法规中鲜有涉及。《证券法》中对于该项规定仅有依据：“虚假陈述造成损失必须承担民事赔偿责任”.

　　根据《证券法》规定：“违反本法规定，应承担民事赔偿责任并缴纳罚金罚款，如财产不足以同时支付时，应先承担民事赔偿责任。”16尽管有法律依据，然而缺乏可以指导操作的规范。由于投资者无法找到法律依据，所以一旦发生由于公司违规造成的损失，很难通过法律途径维护自身的利益。而监管部门在处理信息披露违规的案件中，一般仅仅追究上市公司法人或主要负责人的责任，即便有罚款或处置资产，也是将所得金额上缴国库，而非用于投资者损失的补偿。

　　在处理此类案件中，我国大陆的投资者赔偿机制还相当不完善，相比之下，香港洪良国际一案则具有很强的代表性和表率作用。洪良国际是一家台资公司，1993 年创建于福建，主营业务为休闲服品牌及布料的生产，主要营业地在中国大陆。2009 年 12 月，洪良国际在香港交易所挂牌上市，募集资金净额 9.97 亿港元。

　　2010 年 3 月，香港证监会向香港高级法院起诉该公司涉嫌披露虚假、误导性信息，同时要求该公司股票停牌，冻结其仅 10 亿港元资产。最终，香港证监会吊销兆丰资本的保荐牌照，同时处以 4200 万港元罚款；吊销康晓龙的保荐资格，同时吊销相关机构和个人的牌照。

　　与此同时，香港证监会放弃对洪良国际的刑事诉讼，洪良国际同意按照每股2.06 元回购 7700 名中小股东手中股份，斥资 10.3 亿元，约占全部股权的 25%.至此，洪良国际一案的处理办法开创了上市公司同类案件的先河。洪良国际一案极大的震惊了香港和内地证券市场，对我国 A 股上市公司治理与监管机构政策制定起到了很大的警示和示范作用。

　　回头思考洪良国际一案的内在逻辑。其判决结果其实并不是原诉讼的初衷，而是双方妥协的结果。双方对于案件都没有必胜的把握，因此证监会以放弃对洪良国际的刑事诉讼来换取洪良国际对投资者的赔偿，而洪良国际则特并声明其并不在刑事上违反法律。而绿大地事件发生以后，当地监管部门的主要举措完全是出于一种罚款的目的存在，而对企业法人而非其实际控制人进行处罚，最终受伤的无疑是广大投资者。

　　由于内地同香港的司法体系和监管法律法规各不相同，或许内地无法从技术层面上参考此案制定法律。但是，洪良国际一案的思路是值得内地监管层重视的。在当前 A 股市场的诚信备受质疑的情况下，如何学会优先保护投资者利益，如何能够严惩违法公司以及相关中介机构，这是值得我们思考的问题。

　　在国外成熟金融市场，由中小投资者提起的民事诉讼以及伴随而来的民事损害赔偿是最令违规者胆战心惊的事情。因为，即便违法者通过保释或假释等方法使自己免于牢狱之灾，但一旦面临民事诉讼，他们就很有可能面临倾家荡产也难以为继的状况。因此，在欧美国家，中小投资者的民事诉状是证券监管中非常强大的一股力量。

　　通过强调民事责任可以充分动员广大中小投资者参与到对上市公司的监督中来。强调民事责任最重要的意义在于，可以形成一种机制，将广大投资者的利益同上市公司的行为规范联系到一起，鼓励广大中小投资者对公司的违规行为提起诉讼，赋予其同上市公司在法律抗衡的能力。因此，可以说，民事责任给我们提供了一种成本很低而效率很高的监管措施。监管机构不需要额外投资就可以通过调动广大投资者的积极性来使得上市公司的行为得到监督，从而极大的提高了监管效率。

　　3.2.2 加大执法力度，追究连带责任

　　金融监管机构务必要加强对上市公司多方面的监管，规范上市公司董事、监事会及公司高管行为规范，严格监察实际控制人的行为，从而提高上市公司信息披露透明度，加强信息披露的真实性、有效性，使得上市公司做到真实、完整地面向公众披露财务信息，力争扫清监管真空。

　　另外，我们发现很多时候上市公司的违规信息披露都伴随着二级证券市场股价的异动。因此，我们要使得监察手段多样化，通过加强对细节的重视，使得公司监管同市场监管相结合，以此来判断上市公司的违规行为。在监察的同时做到违法必究，执法必严。

　　政府监管部门及早建立健全相关法律法规，共法理角度出发，对上市公司财务造假行为加以约束。对于目前存在的未有立法明确针对的违规行为以及部门量刑不当的违规行为应及时通过立法手段进行补充和修订。证券监察机构同司法机关应一同加大上市公司的违规案件的执法处罚力度。对于涉案的会计师事务所、律师事务所以及保荐人等应公开曝光，同时严格按照相关规定进行处罚。完善民事责任赔偿机制，让这些参与财务造假等违规行为的中介机构也要对其行为追究民事赔偿责任。

　　对于绿大地公司涉嫌欺诈上市一案，证监部门表示：“任何通过欺骗手段骗取发行核准，均属于重大违法行为，将追究法律责任，并依法受到严肃处理。”但是，究竟怎样的处理才算是“追究法律责任”、“严肃处理”成为市场以及投资者们最关心的事。这个案件，将在未来的证券行业监管中起到一个标杆的作用。是继续纵容，还是严厉打击，这是所有人都密切关注的事情。目前，在欺诈上市的问题上，不管是《证券法》还是《刑法》亦或其他相关法律，有明显有滞后性，无法跟上证券市场快速发展的需要，这直接提高了证券监管机构在处理问题上的难度。像美国安然公司的财务造假案件，不仅使得庞大的安然集团轰然倒地，更使得几乎全部公司高管被处以重刑，且加之上亿美元的赔偿追偿。同时，一直服务于安然公司的其时作为世界五大会计师事务所的安达信也受此影响而倒闭。同安然事件相比，绿大地案件的所面临的处罚如同儿戏：绿大地将继续在 A 股挂牌上市交易，并处以 400 万元的罚金，原董事长、公司决策人何学葵处以 5 年有期徒刑并予以缓刑，同时其他涉案的公司高管均处以 5 年以下有期徒刑并均予以缓刑。涉案的会计师事务所、律师事务所、保荐人以及发审委均无需为此承担任何责任。可以说，这个涉案高达 3.5个亿的经济案件就这样简单揭过，对于所有的涉案人员以及机构而言可以说是“共赢”.

　　我们希望，政府监管部门以及司法机关能够将绿大地一案严肃处理，从中从重处理，至少应让绿大地公司从 A 股退市，至少应没收何学葵的全部非法所得并对其个人财富予以追究，并将涉案的众多中介机构和个人给予司法处理。更为重要的是，依据此案对于我们现行的相关法律法规予以修订，让此案成为今后其他违规操作的上市公司的前车之鉴，以警后世。

　　根据 2013 年 2 月 27 日本文截稿前的最新消息，中国证监会将根据《证券法》及相关法律法规对云南绿大地生物科技股份有限公司上市过程中未做到勤勉尽责的相关中介机构，包括联合证券、天澄门、深圳鹏城做出最高幅度的处罚和处理：

　　经中国证监会认定，联合证券有限责任公司在推动绿大地公司上市过程中未发现绿大地在招股说明书中财务造假行为；天澄门律师事务所未对绿大地的资产取得过程进行完整核实；深圳市鹏城会计师事务所有限公司未发现绿大地为发行上市所编制的财务报表内容造假，因此出具了无保留意见的审计报告，发表了不恰当的审计意见。根据以上事实，撤销深圳鹏城证券服务业务许可，对相关责任人进行行政处罚并处以终身证券市场禁入处理，撤销涉及的保荐人资格和证券从业资格。

　　3.2.3 重视新闻媒体的外部监督作用

　　在当今人民的日常生活中，新闻媒体发挥着越来越重要的作用。很多依靠个人力量难以解决的事情，一旦通过媒体曝光，就会引起政府乃至社会的强烈关注。我们应利用新闻媒体在信息传播方面的广泛性、便捷性，充分发挥新闻媒体的社会监督作用，赋予其对上市公司的财务异常予以提出疑问和跟进报道的权利，为新闻媒体的监督提供良好的外部环境。因为，媒体对于上市公司的监管很有可能比监管部门的监管更为直接有效，具有及时性。如果能够让上市公司真正处于广大投资者和社会群众的监督之下，那么对于上市公司的自我约束将会起到很好的效果。

　　纵观西方社会的金融业，其制度的演变和运行从未离开社会媒体的参与。美国的新闻媒体和广大舆论甚至可以决定上市公司的命运。一旦有媒体发现有上市公司有财务造假事件发生并予以公布，立刻就会有律师代替投资者提起公诉。而我国媒体对于上市公司的监管相比于国外仍有巨大差距。中国证监会安排了上市公司的进行信息披露的制定媒介，而指定披露机制一方面导致了信息披露的效率低下，另一方面也导致了寻租发生的可能。

　　因此，建议证监会逐步取消信息披露指定制，鼓励尽可能多的媒体参与到上市公司制度性建设的监管，这样不仅能够提高上市公司信息披露的效率，也能够最大程度的保证虚假披露和媒体同上市公司合谋的情况的发生。采用立法的形式保护媒体的采访权，在如实报道和披露上市公司情况下，保证媒体不受上市公司的制约，从而刺激媒体对于参与上市公司监管，披露上市公司信息的主动性。