一、 网络表达自由的基本问题
（一） 表达自由
表达自由作为公民最重要的基本人权之一，是现代民主制度的基石，不仅保障了个人的表达思想观点的自由，而且激发了社会活力，为集体主义和爱国主义的形成提供了平台。在洛克、霍布斯等人的假设下，人人生而平等，享有各种自然权利，但在自然状态下又有各种缺陷，所以人们让渡一些权利交给政府。
在此种政府体制下，人民有权利通过各种方式和途径，参与民主制度运作的过程。
因此，表达自由就与民主有着天然的联系。表达自由的概念是开放的，随着时代的发展，人类智慧的增加，表达自由不断地以新的方式融入到人们生活中。公民和政府之所以对表达自由如此重视，是因为只有表达自由权利得到了充分尊重，民主决策的制定与大众媒体充满活力和没有阻碍的讨论，民主才能得到最大保障。
1. 表达自由的概念
表达自由作为一项活动由来已久，并且随着时代发展历久弥新。古希腊时期雅典城邦设立的“公民大会”制度，通过定期举行会议讨论城邦政治、经济事宜来发展城邦民主。随着基督教的发展和欧洲启蒙运动的兴起，人民的思想被极大限度地解放，诸多著名科学家、作家、音乐家顺应时代发展，在自己的领域内用不同的方式表达自己对真理的理解。约翰·弥尔顿在他的时代为表达自由提出了强有力的辩护：十五世纪后的英国，国王亨利八世为了维护自己的统治，打压公民的讨论，制定了非常严格的出版许可制度。弥尔顿极度反对这一制度，认为这是对民主的阻碍、对自由的残害。他认为“这些书籍并不是引诱或无用之物，而是有用的药剂和炼制特效药的材料，而这些药品又都是人生不可缺少的。”
他认为允许人们自由地辩论和发表意见既可以培养理性、高素质的公民，也可以为政府提供治国理政的对策。他对自由辩论的经典表述“让她和虚伪交手吧，谁又看见过真理在放胆地交手时吃过败仗呢？”
成为反对政府过分限制表达自由捍卫真理的经典表述之一。密尔在他的著名的“小册子”--《论自由》中也表现了极度维护出版自由的观点，他对弥尔顿的观点加以继承和发展。一方面他认为言论自由与思想自由同等重要，因为言论是思想表达的重要方式之一；另一方面，任何人的观点不可能永远正确，只有不断地通过辩论不断修正才能更加接近真理。但是，他也认为，个人表达自由不是没有限度的，“一切意见是应该允许其自由发表，但条件和方式上须有节制，不要越出公平讨论的界限”,关于何为表达自由以及它的方式包括哪些，仁者见仁，智者见智，并没有一个固定的答案，因为表达自由的方式数量很多，而且随着时代发展，各种方式也在不断发展变化，很难对表达自由做出一个精准的概括。“表达自由”这一词语最早出现在美国判例中。在 1941 年 Bridges V.California 案中出现了“Freedom ofexpression”的表述，并沿用至今。
1966 年联合国通过《公民权利和政治权利公约》，其中列举了表达自由权行使的方式，包括使用口头的、书面的、电子的、艺术的或其他方式。表达自由的目的分为寻求、接受、传递观点、思想等。由于各国家的历史文化背景差异，每个国家对表达自由的定义也是不同的。我国宪法规定公民享有言论、出版自由，对国家工作人员的批评、建议权，进行文化活动的自由，还包括游行、示威等各种形式的表达自由，这是我国关于对表达自由的保护性条款。我国学者王四新认为“表达自由是一项权利，意味着国家或在特定场合下的民事主体，负有促进、保障民众表达自由的义务”.
甄树青认为表达自由是公民在法律规定或认可的情况下，使用各种媒介或方式表明、显示或公开传递思想、意见、观点、主张、情感、或信息、知识等内容，而不受他人干涉、约束或惩罚的自主性状态。
综上，笔者认为，表达自由是指在法律规情况下，公民有权利通过口头、书面及其他各种方式获得信息、表达观点、传播思想的自由，不应受到他人或政府任意干涉、或惩罚的基本权利。
2. 表达自由与言论自由
言论自由是公民权利的重要内容之一，它使公民能最直接地表达出自己的观点，也被世界上大多数国家纳入宪法保护范围。言论是表达的最基本方式之一，实际上，公民在行使结社、游行示威的权利时也会涉及言论自由。虽然在美国判例中言论分为纯粹性言论和象征性言论，但由于象征性言论范围过宽，将任何方式都归纳到言论自由中过于宽泛，所以对表达自由进行独立研究成为时代所需。
王世杰、钱端升认为：“国人常有称意见自由（freedom of expression）为言论自由者；然言论自由（freedom of speech）的意义实甚狭窄，不足以包括意见自由的全部……意见自由，除却言论，著作，及刊行自由而外，亦尚有其他种类”.美国以表达自由为立国之本，但其宪法第一修正案提及的是“言论和出版自由”,而不是“表达自由”.直到 20 世纪中期，许多美国学者开始使用“表达自由”来代替“言论和出版自由”.时代和科技的发展，不断丰富着人们的表达方式，就语境来分析，“表达”的范围显然比“言论”更广泛。
学界关于表达自由的定义主要有以下几种观点：第一，狭义说。有学者认为表达自由即指通过语言表达思想和观点的自由，认为表达自由就是言论自由。侯健认为，表达自由是人们在表达活动中的基本人权，也是对宪法规定的言论自由、出版自由等一系列权利的概括，认为表达自由也称言论自由。
第二，中义说。
有学者认为除了“说话自由”,表达自由还可以借助一些媒介表达，因此还应当包括出版自由以及新闻传播自由等。
第三，广义说。此观点在中义说的基础上对表达自由内容扩大，增加了集会自由、结社自由、游行、示威自由以及请愿自由[11].第四，最广义说。持此观点学者认为，只要涉及表现公民思想的形式的行为都符合表达自由的定义范围，除了上述观点的内容，还应包括通信自由、宗教信仰自由、选举和投票自由等。由于社会和科技的不断进步，不断涌现出新的信息传播方式与媒介，人们不再仅限于语言交流，表达方式也丰富多样，所以狭义说也面临淘汰。本文支持广义说。因为广义说较为全面地涵盖了表达自由的主体和客体，而且，该观点同我国《宪法》规定公民的政治权利和自由、对国家工作人员的批评建议权以及文化活动权利相一致。
在现代社会，表达所凭借的媒介和手段越来越丰富和多样，网络表达更是超越了时间与空间的限制，使得表达自由这一宪法基本权利成为一个丰富和开放的系统。所以，表达自由内容丰富于言论自由。
（二） 网络表达自由的概念及相关理论
互联网以人类意想不到的速度改变着我们生活的各个方面，尤其对表达自由的影响非常大。网络表达自由作为一种新的表达自由的方式，借助于互联网的强大功能成为公民政治参与、表达自由、情感宣泄的最主要的手段之一。网络表达自由产生于表达自由基础上，因为也像表达自由一样受到宪法的保护，这也为研究我国网络表达自由的法律规制提供了法律依据。
1. 网络表达自由的概念
根据表达方式的不同，表达自由可分为狭义的言论自由、新闻出版自由、艺术表现自由、网络表达自由等。网络表达自由是指通过互联网表达言论、搜集和传播信息的自由。
所以网络表达自由的概念是在表达自由基础上延伸而来，但是由于网络的强大性能使得网络表达自由颠覆了传统表达自由的内容，表现在以下几方面：网络表达自由在传统言论自由上的延伸包括创建博客、微博等发表言论；在传统通讯自由上的延伸包括使用电子邮件、聊天软件以及其他即时通讯软件；在传统出版自由上的延伸包括创办电子期刊和电子书籍等，在传统结社、游行示威自由上的延伸包括通过建立网上组织和公共信息共享平台，征集网民意见，向政府建言献策等。当然，网络表达自由的概念是开放性的，任何合法的方式都可以包括在网络表达自由概念范围内。
2. 网络表达自由的特点
借助互联网，表达自由就插上了翅膀，使表达自由具有了虚拟性、匿名性和非中心化的表达特点，进而实现了表达方式的私人化、平民化、以及自主化。公民借助网络获取信息、表达意见不仅使人民的政治参与积极性不断提高，同时也让民主更加深化，人权得到保障。网络表达自由相比其他传统表达自由有以下三个特点：
（1） 网络表达自由的平台的虚拟性
网络空间的虚拟性是网络表达自由的最大特点，也造成了与传统表达自由的显著区别。网络服务开发商与运营商依靠创意与科技在网上创造了现实社会很难形成的一个个虚拟环境，如网络课堂、电视会议、即时聊天软件、虚拟聊天社区等，使得人们足不出户就能满足各种工作、生活需要。对于网络环境的虚拟性，最为熟知的表述莫过于在“网络上没人知道你是一只狗”.传统的表达自由大多以公开的方式表现，即使用笔名或匿名也不是很难查到真实身份，而网络表达自由大多是以匿名的方式，以虚拟的身份发表的。心理学认为，在隐匿的条件下，人们会表达出很多与平时不相符的言语和行为，这些语言和行为在一定程度上可以表现出个体的真实需求。同时在虚拟的环境中进行表达还可以保护网民隐私，消除安全顾虑。所以，通过网络在一定程度上可以了解到网民的真实意愿。传统表达自由的方式有限，而且渠道不畅通，人们害怕因为发表言论而受到舆论谴责，而在网络时代，网络表达的虚拟性和匿名性可以使人们更加畅所欲言。为此，有学者认为，互联网已经取代‘地点空间',成为政治表达的聚集地。
（2） 网络表达自由的非中心化
由于互联网设计目的是维持源端和接受端之间的通信能力，使得这种端到端的通信特征没有中心管理机构。只要介入网络并获取 IP 地址就可以进行地位无差别的通信。而传统表达是有信息传输的中枢或中心的，比如，电视台是电视信号和内容的中枢，用户只能从接受电视台的信号中获取电视台传播的特定内容。
在中心化的信息传播模式中，处于中心地位者可以成为信息和内容的规制者。比如在美国，出版者比发行者的责任要重，因为出版社可以看作“看门人”,可以更为方便的对侵权内容进行筛选过滤。我国对处于中心地位的信息提供者和发布者也有更高的要求。例如，法律规定新闻、出版、电影制作和广播电视组织在资本上要求国家所有或国家控制，不允许外资进入。而对于互联网信息发布与传播者，似乎找不到处于中心地位的组织。加之网络信息发布的数量之大，范围之广，速度之快，想控制不是轻而易举的事情。如何科学的对网络表达自由进行法律规制，成为各国面临的问题。
（3） 网络表达自由更加有利于推动民主政治建设
在人类文明发展的历史长河中，表达自由一直起着举足轻重的作用，而公众对媒体的认可程度决定着一个文明发展的程度。我国古代先人发明的造纸术和印刷术使纸在传统表达自由中发挥了重要作用，美国社会学家 C.H.库利曾指出：
“印刷意味着民主”.但是相对于印刷术对民主政治建设的影响而言，互联网的影响更加巨大和难以想象。在网络空间，人人平等，每个人都有权利针对社会热点问题在法律规定范围内发布自己的观点。而且，政府及其工作人员也可以及时了解群众需求，便于开展各项工作。每到“两会”期间，都是网民讨论民生大事的井喷期，一些与会代表也会根据网上收集的网民建议写进自己的报告中，公民参与政治的热情得到极大提升。同时网络监督也是公民行使对国家工作人员批评、建议、检举权的方式之一。从 2008 年“网络反腐第一案”到现在我国大力实施反腐倡廉建设，网络监督发挥着重要作用。2010 年 12 月 29 日，我国发布《中国的反腐败和廉政建设》白皮书，第一次肯定了网络监督的作用。由此可见网络表达自由以其独特的优势促进着民政治建设。
3. 网络表达自由的宪法权利属性
我国《宪法》规定：“国家尊重和保障人权。”这也是保护网络表达自由的原则性依据。虽然“表达自由”这一词汇在我国《宪法》中并没有出现，但应当认为以下的条款都体现了宪法对表达自由的保护：第三十五条的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由；第四十一条的批评、建议，申诉、控告和检举权；第四十七条的公民进行科学研究、文学艺术创作的自由。这些条款为了实现人民当家作主的权利赋予了公民表达自我、实现价值的权利，同时有利于政府更好地管理公共事务，网络表达自由扩大了这些权利的宽度和广度，使公民更加行使这些权利有了更加通畅的渠道。因此其比传统媒体更加受到大众的追捧。所以网络表达自由被充分有效行使是我国公民表达自由的实现和民主政治建设的重要条件。甄树青教授认为，表达自由的方式多种多样，但它的核心内容--政治表达自由，对公民实现人民当家做主，参与政治和公务事务具有重大意义，所以它理应受到宪法的第一位保护。而且历史上，政治表达内容最容易受到统治阶级严厉打压，使政治表达自由成为表达自由内容中最匮乏亦是最令人孜孜以求的部分[14].本文作者同意这一观点，一方面，政治宽容是西方宪政的基石，政治宽容是表达自由生存的基本条件，表达自由被政府认可、被公民广泛行使也会促进社会更加宽容更加进步；另一方面表达自由是公民基本人权之一，它的行使直接关系到个人价值能否实现、人格是否被尊重，对表达自由的抑制就是对人格的不尊重，是对人性的否定。因此，网络表达自由是一个文明社会所必不可少的，政府不能为了追求其他价值而以损害或牺牲公民网络表达自由为代价。
