二、 网络表达自由的限度
密尔在《论自由》中表达了自由的限度原则：“个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害，个人就不必向社会负责交代”.他认为，自由是受到自身和国家的双重约束的。据中国互联网信息中心显示：截至到 2015 年 12 月，中国网民规模达 6.88 亿，巨大的群体、飞速发展的科技、不计其数的应用软件在一定程度上颠覆了关于表达自由限制的传统理论。有自由就必有限制，有权利就必有义务，如果不加以限制，网络表达就会如脱缰野马，难以控制，最终危害公民的自由。现今滥用网络表达自由权的不仅限于不法之徒，一些媒体记者和一般民众也会侵犯到社会及他人的合法权益。如何保持实现个人利益与公共利益的平衡，罗尔斯教授的论证非常有说服力：“使基本自由对每一个人都一视同仁，这一要求意味着当且仅当同样大的自由授予别人时，我们自己才能获得更大的自由。”对表达自由的限制主要有个方面：一方面是私权的限制，即当言论自由侵犯了他人合法权益时便会受到法律限制；另一面是公权力的限制，即当言论自由危害了国家、集体利益，政府行使公权力限制言论自由。
（一） 网络表达自由与其他法益的冲突
1. 网络表达自由与公共安全的冲突
国家安全包括国家的军事、经济、能源、环境和信息安全。尽管表达自由在不同国家、不同时期有着不同的限制标准，但是禁止危害国家安全无疑是全世界通用的标准之一。网络技术的发展对国家信息安全来说是一柄双刃剑，我们所要避免的正是网络技术对信息安全造成的威胁。如斯诺登揭露美国国家安全局以及联邦调查局收集民众信息事件，暴漏了信息安全的重大漏洞。恐怖组织通过各种病毒软件盗取国家和公民的密码信息来实施其恐怖活动，使他们在宣传活动、传递信息、招募成员、实施行动等方面更加有利。各种煽动性不实言论在网上传播也对国家和社会安全造成威胁。天津港 “8·12”爆炸事故发生后，一些公共论坛、微信公众号编造“有毒气体已向北京方向扩散”、“商场超市被抢”等谣言，制造公众的恐慌情绪。还有人以亲属救灾身亡为名，在网上骗取捐款。国家政府部门采取零容忍态度，积极采取措施加大对各类谣言和违法信息打击力度，追究散布谣言者的违法犯罪责任绝不手软。
2. 网络表达自由与名誉权的冲突
名誉是人格重要组成部分，意味着个人及其人格、信誉等相关信息在社会生活中所得到的评价，是实现自我价值的重要方面。平衡好表达自由与名誉权的关系，划分清楚二者的界限才能为表达自由清除障碍。我国《宪法》第 38 条、《侵权责任法》第 2 条、《刑法》第 246 条都明确规定保护公民的名誉权不受侵犯。
我们在传统媒体上很少见到脏话和直接辱骂的语言，但是在网络平台上，尤其是社区讨论和跟帖上很明显。笔者认为主要有以下原因：第一，互联网盈利模式。
互联网运营商与服务商通过增加浏览量来促进商业推广，如广告服务。在经济利益的趋势下使网络经营者不关注网络用户发布的信息内容，而是关注用户对其服务体验的满意度，所以互联网经营者对用户发布的信息接受度很高。第二，网络表达的匿名性。匿名性一方面促进了公民言论充分表达，尤其为公民行使批评建议权减少顾虑，另一方面也导致了一定程度的无责任性，所以不断地有人利用匿名性来做损害他人以及公共利益的事，比如“网络暴力”.发布者利用吸引眼球的图片、夸张的标题来做扭曲事实的描述。在“史上最毒后妈”事件中，发帖人称女童被后妈打的“口吐鲜血，背部六块脊椎骨基本被打断”,为了增加点击率，各大网站论坛将标题升级为《史上最恶毒的后妈暴打六岁女儿》，后经证实六岁女孩吐血只是患病所致而非后母所为。这些网络暴力在不断挑动网民神经兴奋点同时，也给当事人带来了巨大的身心伤害。如何划分网络表达自由与侵犯名誉权的界限？有观点认为可以沿用传统媒体的标准，因为行为主体还是人，所以不必有区别对待。目前来看我国也是基本这样做的，至少从法条上看并没有与传统表达自由相区别。
3. 网络表达自由与隐私权的冲突
我国对于隐私权的保护起步较晚，2008 年《侵权责任法》才明确将隐私权纳入民事权利范围。对于隐私权的定义法条中没有规定。似乎宪法规定的住宅不受非法搜查和入侵、公民通信自由和通信秘密、肖像权等都与隐私有联系。在王菲与北京凌云互动信息技术有限公司隐私权纠纷案中，该判决认为隐私是指仅与特定人的权益或人身有紧密关系而且本人不愿被他人知晓的私人信息。有学者认为：“隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人生活信息依法受到保护，不受他人侵扰、知悉、使用、披露和公开的权利。”
在热议一时的“质疑何炅吃空饷”事件中，举报人乔木不仅手机号码、邮箱账号、微信账号、家人照片等私密信息被公之于众，甚至还遭到网友的无理谩骂与人身威胁；乌鲁木齐一男子护子打狗，迅疾遭到人肉搜索；成都女司机与“路怒”冲突事件中，女司机也在遭遇街头暴打后，又经历了网络“暴力围攻”.这些滥用网络表达自由的行为给他人带来很大精神伤害。最严重的莫过于网站由于各种原因泄露了用户的个人信息。2011 年，奇虎 360 因为自身网站的漏洞导致一百多万用户隐私泄露。当前网络购物已经得到普及，用户在网上登记的身份证、电话号码、银行账户与密码一旦泄露将产生巨大安全隐患，甚至还有网站为了盈利竟然贩卖用户信息，对于这样的事情我们已经屡见不鲜了，对于受害者来说只能怀着一颗惴惴不安的心无奈叹气。由于对隐私的概念不确定，法律只是对隐私权有一个总括式的保护，只有通过大量的司法实践和紧跟时代的发展，才能对隐私权加以明确保护。
（二） 限制网络表达自由的立场与原则
正如“图书的被禁史和他们的出版史一样悠久”一样，言论自由的被禁史和国家的存在史一样悠久。密尔在《论自由》中表达了此书的写作目的：“探讨社会所能合法施于个人的权力的性质和限度”,严复将其翻译成探讨“群己权界”问题。研究网络表达自由的限制理论，可以借鉴表达自由的限制理论的观点。
讨论如何限制网络表达自由的问题的出发点是为了更好的保护更多的人平等地行使表达自由权利。
1. 两种限制立场
（1） 绝对主义立场
绝对主义立场不是主张一切言论都享有绝对的自由而受到绝对保护，它只是主张某些特定的言论享有绝对的自由。这些特定的言论是指与公共事务的讨论有关的“政治性言论”.米克尔·约翰是一位代表性绝对主义论者，他认为，言论自由实质上是保护公民自治的权利，而自治的权利是绝对不可以受到限制，所以言论自由也不可限制。但并非一切言论皆不可限制，而仅仅是与自治事务有关的“公言论”,即那些必须由大众直接或间接投票表示意见且与公益有关的公共问题的“政治性言论”[19].绝对主义观点虽然不是一种主流观点，但是它也给了我们一定的启示，即应该更多的保障有关民主参与、政治表达的“公言论”.
（2） 相对主义立场
与绝对主义立场相比，相对主义立场的观点比较灵活。它认为，表达自由是在任何时候都不应该给予绝对保护，当表达自由与其他权利发生冲突时，需要在保护表达自由带来的利益与压制表达自由所导致的后果之间进行衡量，分析利弊之后再决定对表达自由进行何种程度的保护。相对主义立场的观点是如今的主流观点，指导了各国的立法活动与司法实践。联合国通过的《公民权利及政治权利国际公约》就规定任何鼓吹战争宣传、种族、民族、宗教的言论达到一定危害程度的都应加以禁止。各国宪法也在规定表达自由权与其法益的实现上进行了取舍：日本宪法规定国民的权利只要不违反公共福祉，立法及其他事项，政府都必须给予最大尊重；《俄罗斯宪法》第 29 条规定了保证人人之思想与言论自由，但是不容许使用宣传和鼓动激起社会、种族或宗教仇视的言论；我国宪法第 51条明确表示“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民合法的自由和权利。”对于如何看待表达自由的限制问题时，“达尼乐·图尔克和路易斯·鸠内先生指出：‘因此，发展一套对限制所进行的限制的原则是非常有用的，这样可以防止基本原则受到已经许可的限制之外的限制'.”
综上，相对主义论者认为限制表达自由分为两种情况，一种是表达自由权的行使侵犯了他人的合法权益，另一种是表达自由权的行使危害公共利益、国家安全。
2. 四种限制原则
我国之所以在立法和司法上解决法益冲突时出现了很多问题，关键就在于国家权力与公民权利失衡，在冲突的处理中过多维护了国家权力和社会管理的便利，从而欠缺对公民宪法权利在具体个案中实现的关注。我们知道，在任何一个国家都不存在不受规制的无限表达自由权，关键是怎样的规制才能更好地保障表达自由权并能使表达自由与其他法益之间处于良好的平衡。关于限制表达自由的原则，理论界主要有以下几种，可以为立法者提供理论依据。
（1） 比例原则
比例原则最早可追溯到 1215 年英国大宪章的下述规定：人民不得因为轻罪而受到重罚。关于例原则有一句的名言：“警察不可用大炮击麻雀”,形象地解释了比例原则的含义，即最严厉的手段也必须是最后的手段。一般认为，比例原包括三个方面内容：（1）妥当性原则，也称适当性原则。是指使用的法律手段必须是为了所追求的法律目的。（2）必要性原则，也称最小侵害手段，是指在所有能够实现目的的方式中必须选择对人民的权利造成最小侵害的手段。（3）均衡原则也称为狭义的比例性原则，是指一个措施即使是达成目的所必要的，也不可以使人民负担过重。即所使用的法律手段和所追求的目的，在造成人民权利损失上，不可以不成比例。
当这种原则被运用于评价国家公权力的合理性时，也就是说，国家公权力的操作不可以逾越一定的界限，其目的与手段之间应具有合理性。事实上，这种合比例的观念在法律的很多领域都有所体现。例如刑法中的罪刑相适应原则，正当防卫、紧急避险的限度要件等。就本文所要解决的网络表达自由与相关法益冲突问题而言，网络表达自由是公民基本权利之一，所以对它的限制要更为严格。
（2） 利益衡量原则
利益衡量原则是广义比例原则中的组成部分，它强调的是目的与手段两者之间的平衡关系。利益衡量法，是在两种或两种以上的利益发生冲突时，通过分析比较二者的意义进而做出取舍的价值判断。庞德认为应该尽量以最低限度的阻碍来满足相互冲突的各种利益。苏力教授认为在权利冲突时法律配权利的方式能使产出最大化。利益衡量原则在各国在关于表达自由立法和讼案判决中，越来越多地被采取。日本宪法规定的公共福祉原则--即以公共福利作为限制基本权利之界限--采取的同样是法益衡量的方法。
北京金山安全软件有限公司诉周鸿祎名誉权纠纷案件被称为我国“微博第一案”,此案将运用利益衡量的重要性表现得淋漓尽致。原告认为被告侵犯其名誉权的理由是被告的数十篇微博虚构事实，有损害原告商业信誉的主观恶意，而且微博内容含义侮辱性的语言，使公众对原告产品评价降低，使原告名誉受损。被告则认为自己发表的言论属实，评价客观，没有主观上的有侮辱、诽谤的侵权故意，不构成侵权行为。对此，法院要在言论自由权与名誉权之间寻求一个平衡，而怎样平衡则是一个难点问题，就像卢梭所说的：“人们总是愿意自己幸福，但人们并不总是能看淸楚幸福”一样，法官们也希望找到平衡，但而平衡不在法官心中，而在于客观外在的规范平衡结构。
（3） 明显而即刻的危险原则
此原则是美国霍尔姆斯大法官在 1919 年 Schenck v. United States 案中提出来的，他解释判决的理由：“发表的言论在当时所处的环境及其性质下，是否能造成明显而现实的危险，产生实际祸害。如果有这种危险，国会就有权阻止”.
此原则向政府表明言论自由是最基本原则，只有在特殊情况下可以受到限制。但是如果对“明显而即刻的危险”加以明确是一个困难的问题。不同的理解可能导致完全不同的判决。而且，如果已经造成了现实的危害，才加以限制是否有意义？
第二次世界大战后，丹尼斯诉合众国案明确了一个重要标准，即言论责任并不要求对其他权益造成的危害是紧迫的、现实的，也可能是潜在的，对言论的限制不必等到其造成“明显而即刻的危险”才实施。明显而即刻的危险原则根据言论带来的结果来决定是否对该权利进行限制，很大程度上解决了言论自由与其他利益的冲突，开创了美国制定言论自由标准的先河。虽然社会不断发展变化，国家对言论自由的态度也在变化，但这一原则在限制政府滥用权力侵犯公民的表达自由权方面起到重要作用，使美国在限制言论自由方面做得理智与谨慎。
（4） 事前审查原则与后置法律责任
事前原则主要规制新闻媒体行业。在英美法律传统中，新闻审查制度要求所有即将付印和广泛发行的材料必须先要取得官方许可和批准。这种手段在 17、18 世纪的欧洲运用比较广泛，法国、德国、西班牙等政府通过设立专门的审查机构来对出版内容进行审查。美国是高度保护言论自由的国家，美国最高法院法官休斯（Hughes）曾表示，如果共和国要生存下去就必须容忍一定程度的事先限制。在我国事先审查和许可制度一直是我国主要的内容审查制度。基本起到了对内容严格审查的作用。随着网络媒体的发展，这一制度也拓展到网络新媒体领域，但是由于互联网的特点信息量大、实时更新速度快、无中心性等特点，使这一制度遇到了很大挑战。新闻出版总署、广电总局、文化部依据职权划分而确定本部门在网络媒体中的权利和责任。新闻总署已于 2002 年颁布《互联网出版暂行规定》，但从其内容上看几乎是对《出版管理条例》的复制，并没有根据网络表达的特点出台有针对性的法律法规定。
后置法律责任是指对已经发布的违反法律规定的信息追究其法律责任的原则。言论、观点一旦公之于众便会产生一定影响，如果是危害公共安全或煽动民族仇恨的极端有害的言论，对社会的影响更加难以想象，所以事后的追责要比事先审查受到的处罚更加严厉。美国 1789 年的《反煽动叛乱法》规定违法发布言论者将最高被处于两年监禁，此时的宪法第一修正案也不得不为此项条款让路。
笔者认为，后置法律责任的原则比事前审查原则更加复杂也更加有效。复杂是因为信息一旦发布，是否违法就涉及到国内外公众评价的问题，目前我国已出现多起公众舆论干扰司法判决的行为，如果不能有效处理，对政府来说会是一个棘手的问题；有效是因为违法成本的增加会提高法律的震慑力，试想如果为了增加点击率而铤而走险发布的信息可能导致网站经营者倾家荡产，那么网络经营者也会对自己的行为更加谨慎。
