三、 我国网络表达自由的规范现状与不足
互联网被称为 20 世纪最伟大的发明之一，中国政府从来都十分重视发展网络科技，大力鼓励、支持互联网融入生活，改变世界。现在，中国是全世界网民最多的国家，互联网深刻改变国家的政治、文化、经济，我国政府鼓励、支持互联网行业的发展，“十三五”时期，中国将大力实施网络强国战略、国家大数据战略、“互联网+”行动计划、“宽带中国”战略等促进互联网与经济社会深度融合。但同时，网络安全、网络侵权也让我国有着切肤之痛，正如学者所说：“数字化世界是一片崭新的疆土，既可以释放出难以形容的生产能量，也可能成为恐怖主义者和江湖巨骗的工具，或是弥天大谎和恶意中伤的大本营。”
从加强网络安全立法，到开展整治网络违法犯罪的“净网行动”再到向联合国提交《信息安全国际行为准则》更新草案，中国坚定不移维护网络安全。目前对网络表达的规范主要有法律、行政法规、规章，在规范网络表达方面起着重要作用的同时，也暴露出了很多问题。
（一） 我国关于网络表达自由的立法现状
耶林曾说过“在这种权利被故意侵害的情况中，进行斗争是一种个人对自己的义务，一种对集体的义务。”
随着网络言论侵权案件的不断发生，公民法律意识不断提高，倒逼了我国网络表达自由的立法不断完善。网络表达自由是表达自由借助网络平台产生的新的表达方式，所以对网络表达自由的规制和保护，应先服从一般性法律法规的规定。但是，在网络环境特殊影响下，散见于各个法律、法规的条文不能完全适应网络的特殊性，因此，还需要对网络表达自由规制进行特殊的立法，以适应时代发展。
1. 宪法关于表达自由的规定
宪法是我国的根本大法，其内容是对国家、社会、法律事务的原则性规定。
关于表达自由，除了宪法第三十五条规定的公民一系列的政治权利和自由，还包括对滥用表达自由权的限制：宪法保护公民人格尊严不受侵犯，禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。这也为表达自由划定了宪法边界，不得侵犯他人的合法权益。同样的，公民还有监督国家机关及其工作人员的批评建议、申诉、控告和检举的权利，但是不得歪曲事实进行陷害。宪法规定的这一权利既保护了公民的政治表达自由，也增强了公民对行政机关的监督，有利于政府廉政建设。信访制度就是一个典型，信访制度扩大了公民行使表达自由的渠道，《信访条例》明确了公民的政治表达自由权和国家机关及其工作人员应当保障公民信访权利的义务。
2. 法律法规对表达自由的规定
目前我国没有出台关于表达自由的基本法律，各部门法在宪法关于表达自由的原则性规定下制定了较为具体详细的法律条文以维护国家安全，稳定社会秩序，使得公民的表达自由权得到有力的保障。
我国刑法典在侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章中有若干关于表达自由的规定。刑法第二百四十三条规定了诬告陷害罪，表现为捏造事实，向国家机关告发，意图使国家机关工作人员受到法律追究的行为；第二百四十六条规定了侮辱罪和诽谤罪，禁止以暴力或其他方式侮辱、诽谤他人；第二百五十条规定出版社禁止在出版物中刊载歧视、侮辱少数民族的内容。
我国民法第一百零一条对名誉权做出了保护，任何以书面、口头或其他形式捏造事实丑化他人人格、损害他人名誉，并且造成一定影响的行为都认为是侵犯名誉权的行为。我国《侵权责任法》第三十六条还对网络侵权做出规定，网络服务者在接到被侵权人的举报后，有义务采取必要措施阻止侵权行为的扩大，如果为采取及时必要的措施，对损害扩大的部分要承担连带责任。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十五条规定了禁止以散布谣言、谎报险情或其他方法故意扰乱社会公共秩序。
3. 规范互联网的专门法律
随着互联网以闪电般的速度发展，不仅使更多的网络用户充分行使表达自由权而且政府也利用网络表达来提高管理效率，比如“微博问政”.网络表达自由的重要性不言而喻。如果只依靠一般法律的概括性规定很难处理网络表达的特定情况，因此，我国制定了规制互联网各方面的一系列法律法规。
关于规范互联网的专门法律：第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于维护互联网安全的决定》（2000 年 12 月 28 日颁布）。
行政法规主要有：1994 年国务院公布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》、1996 年国务院公布的《中华人民共和国计算机信息网络国际联网管理暂行规定》、2000 年国务院公布的《互联网信息服务管理办法》、2002年国务院公布的《互联网上网服务营业场所管理条例》以及 2006 年国务院公布的《信息网络传播保护条例》 .
这些法律法规反映出我国互联网管制的三个主要特点，即政府介入、审查备案以及严格的内容控制。关于政府介入：我国法律赋予了政府直接对网络内容监管的权力。如《互联网上网服务营业场所管理条例》第四条规定县级以上人民政府文化行政部门负责互联网上网服务营业场所经营单位经营活动的监督管理；公安机关负责上网服务营业场所的信息安全；电信管理部门等其他部门在各自职责范围内对互联网上网服务营业场所进行监管。在设立互联网上网服务营业场所的条件上，也规定了一系列的软件、硬件条件，提高其设立门槛。关于许可备案：
为了加强对互联网的控制与监管，从事互联网服务的单位应当向国家有关机构备案，否则，视为非法活动。信息产业部 2002 年发布的《互联网电子公告服务管理规定》规定，从事互联网信息服务，或电子公告服务的应当在向自治区、直辖市电信管理机构或信息产业部申请经营性互联网信息服务许可或者办理非经营性互联网信息服务备案时，提出专项申请或备案。关于严格的内容控制：互联网表达自由不是无限度的自由，随着网络时代不断发展，我国规范网络表达自由的法律也越来越多，对网络表达的限制大多采取列举的方式，如《互联网信息服务管理办法》第十五条规定互联网信息服务提供者不得提供下烈内容的信息：反对宪法基本原则、危害国家安全，泄露国家秘密、煽动民族仇恨、扰乱社会秩序、宣扬邪教和封建迷信等内容。
（二） 我国关于网络表达自由法律规范的不足
近几年随着微博、微信等工具被广泛应用，网络谣言、网络语言暴力现象也层出不穷。网络谣言不仅对个人进行人身攻击，对企业的正常发展与政府的管理也造成了一定程度的威胁。如大量的“人肉搜索”事件以及高铁辐射导致不孕的虚假消息。甚至还导致了集体恐慌，如山西“地震”传言使百万群众受惊：2010年 2 月 20 日至 21 日，造谣者通过短信、网络等渠道疯狂传播山西地区要发生地震的信息，由于听信谣言，山西六地数百万群众走到街头“躲避地震”,造成了民众的集体性恐慌。山西地震官网一度瘫痪。虽然国家互联网信息办公室、工信部、公安部正开展一系列联合行动，在全国范围内集中部署打击利用网络造谣、传谣行为，但还是不能有效制止此现象，也暴露出我国网络立法的不足。作者认为主要有一下几方面：
1. 法律效力层次整体较低
我国的网络立法尚未形成一个以基本法为主干以其他法律法规、地方性法规为补充的专门性法律部门。目前我国现行的网络立法只有全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》属于法律层次，其余有四部行政法规，剩下大多属于规章层次，立法层次较低，而且低位阶法律与高位阶法律冲突现象时有发生，缺乏必要的具有权威性的基本法。2000 年以前进行网络立法的部门主要是公安部、国家保密局等少数的几个部门，自 2000 年开始，随着网络立法文件的增多，信息产业部、文化部、国家工商局和一些省市地方政府在职权范围内也颁布了网络立法文件。由于这些部门职能在自己的职权范围内进行管理，导致了政出多门现象，而且没有一个协调统一的机构，所以会出现各部门互相推诿的“踢皮球”
现象。但是颁布主体的层级不高也决定了网络立法法律效力层次整体较低。2011年 5 月，由国务院设立的国家互联网信息办公室，负责包括落实互联网信息传播法制建设，依法查处违规网站等工作，但国家互联网信息办公室只能对违法网站行政处罚，对于涉及刑事犯罪和商业纠纷的行为无法提供最终解决方案。
2. 法律内容存在重复或空缺
我国网络立法调整的范围十分广泛，涉及互联网安全、互联网信息服务、互联网新闻发布等多方面，令人眼花缭乱。正是因为法律体系不健全，一方面同一内容有多部法律法规进含义相似规定，例如互联网和接入网络的定义、禁止私自联网等内容，多部行政法规有雷同规定；再如《计算机安全办法》第五条规定不得利用国际互联网制作、复制、查阅和传播损害国家机关信誉的信息，《电信条例》和《互联网信息服务管理办法》中也规定不得制作、发布、复制和传播损害国家荣誉和利益的信息。另一方面有些应该明确规定的内容却未被明确规定，如网络表达中最容易出现的网络隐私问题，我国法律却没有界定网络隐私权的概念。“人肉搜索”到何种程度属于干扰了当事人的正常生活，应该如何承担法律责任，这些问题都没有明确规定。再如规定互联网服务提供商负有保证提供内容合法的义务的可操作性不强，互联网服务提供商负责为用户提供交流平台，对于网络信息是否合法恐怕不易做出正确判断，即使是专业司法人员也不一定能准确区分行为合法与否，况且，网络服务提供者理论上无权干涉公民的表达自由权，如果过度干预很可能会失去大量用户，所以此规定在现实中很难被遵守。
3. 未明确规定对未成年人的保护
当下，一些格调不高的字眼时常出现在朋友圈、自媒体空间，甚至成了很多人脱口而出的“时尚”用语。更为可怕的是，人们从排斥反感到漠视直到最后被同化甚至成为推手。而受伤害最大的还是懵懂无知的未成年人。未成年人正值人生观、价值观的形成的关键时期，当今多元的价值观冲突加之网络中不良信息的干扰，使得保护未成年人健康成长、营造健康网络氛围成为一个至关重要的问题。
色情问题就是网络表达对青少年造成不良影响的重大问之题一。
王四新教授认为，我国的法律禁止互联网传播的内容与禁止其他媒体传播的内容并没有很大区别，[26]但是，成年人可以浏览的信息未必未成年人也可以浏览。
据中国互联网违法和不良信息举报中心统计，2016年1月，共受理网民举报262.9万件。其中淫秽色情类有害信息举报仍较为突出，达 137.8 万件，占比 64.7%;特别是网络色情信息在危害未成年方面表现的尤为严重，据《穗港两地青少年上网接触色情资讯及性骚扰概况比较研究报告》调查显示：在不自愿的情况下，接近八成的被访者曾一次或一次以上遭受“不停收到带有猥亵成分文字、语音讯息、图片或影片”的侵扰；“不情愿之下被要求通过网络视频裸露身体”的也有25.8%“.世界各国政府都在保护未成年人免受网络不良信息侵害方面不遗余力。
美国国会早在 1996 年和 1998 年分别通过了《传播净化法案》（CommunicationDecency Act,即 CDA）和《互联网儿童保护法》》（Child Online ProtectionAct,即 COPA），但却被联邦法院以违反言论自由而否决。1997 年通过《儿童互联网络保护法》（Children Internet Protection Act,即 CIPA），CIPA 的指定是针对当年一半以上的未成年人主要的的上网场所从家中转移到学校和图书馆的情况，所以对学校和图书馆的网络进行监管极为必要。该法规定，如果未成年人上网时在这些场所接收到色情、淫秽及其它有害内容，学校或图书馆将不能得到联邦政府有关项目的补贴。并且这项法案在诉讼中最终被认定合宪。德国最高刑事法庭则宣布，在互联网上散播儿童色情内容将面临最高 15 年监禁。我国关于保护未成年人网络权益的相关规定散见于《刑法》、《未成年人保护法》、《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》以及《互联网上网服务营业场所条例》等相关法律规中。《未成年人保护法》第三十六条规定中小学校园周边不得设置营业性歌舞娱乐场所、互联网上网服务营业场所等不适宜未成年人活动的场所，以上场所的经营者不得允许未成年人进入，应当要求进入者出示身份证件来判断是否是未成年人。仅仅依靠网络服务经营者很难起到保护未成年人远离网络污秽信息的作用。目前我国网站通常都会在其页面弹信息出告知网民本网页含有色情信息，如果是未成年人请离开。但是这种方式全靠网民自觉，如果未成年人禁不住诱惑，这种方式就会形同虚设。由于建立身份认证系统需要一定的技术支持以及资金成本，许多网站不愿意建立此系统，而且用户输入身份证号等信息会面临信息泄露，隐私权受到侵犯的危险。在我国保护未成年人免受网络色情作品危害需要鼓励技术创新与推广，提供网络服务的开发商与运营商在这方面有重大社会责任，但责任的履行缺少法律保障。
4. 对网络表达自由重规制轻保护
对网络表达自由的规制如果过于严格则会阻止表达自由环境的形成与表达机制的正常运行。李龙教授认为”身份自由与个人能力的扩张都会带来社会在某种程度的‘无序化'.在合理限度内的’社会无序化‘是社会发展的动力，而过度的社会控制则往往会阻滞社会的发展“我国对网络表达的监管也不宜过分严格。从我国复杂繁多的立法文件上看，我国对互联网信息和表达自由进行着严格的管控。专业监控网络过滤审查的”开放网络促进会“认为，中国的过滤系统有着极为广阔的覆盖面和先进的技术水平，但是这一庞大系统需要同样复杂的法律体系来支撑。网络媒体研究者胡泳认为，我国的法律在某些方面对网络表达的监管和规制超过了对传统媒体的力度。表现为（1）扩大了”互联网出版“的概念，来扩大对网络行为的约束范围；（2）禁止绝大多数网站发布自己的新闻；（3）政府全面控制网络基础设施建设，并可以直接介入对网络信息的监管。总之，”政府试图在基础设施、服务与内容层面全面控制互联网。“[28]
为了政府方便管理，大多数法律法规都规定了约束网民和网络经营者行为，对违法行为，轻则警告罚款重则查封网站、追究刑事责任。对网络表达自由方面的保护规定较少。
例如我国个人无权利注册域名。为了贯彻执行工业和信息化部开展的整治手机淫秽色情专项行动，2009 年 12 月 11 日中国互联网信息中心（CNNIC）发布《关于进一步加强域名注册信息审核工作的公告》，强调依法管理，个人将不能注册域名。应当说中国互联网信息中心发布《关于进一步加强域名注册信息审核工作的公告》，虽然禁止个人注册 CN 域名可以在一定程度上简述淫秽信息泛滥的情况，但是这种做法未免有些削足适履，实际上不能从根本上解决问题，反而限制了多数公民的网络表达自由权。域名只是一个 Internet 中用于解决地址对应问题的一种方法，限制个人注册域名的措施只是限制了网络表达自由的一种方式，如果不能制定具体有效的监管手段，从源头上规范网络用户的行为，仅仅靠限制个人注册域名的方法来防范网站成为淫秽信息发源地，只能是治标不治本，而且也阻碍了互联网的信息传播功能，再如，我国对网络信息内容的审查采用预先审查与事后审查相结合的方式，一方面由监管者对境外网站或信息进行预先审查，发现不适合入境的信息即隔离，另一方面对于已经发布的信息，组织监管人员进行审查，发现问题及时删除并做记录。而一般国家只在违法行为发生后才予以法律追究。此可见，我国的审查方式更为严格，而且大多数网民并不了解为什么信息要被屏蔽，更不清楚屏蔽的标准是什么，这些情况都会增加群众的不满，其结果只能是引起更加强烈的反抗。笔者认为政府或者是互联网管理部门，在对待网络环境下的表达自由时，首先要考虑如何更好地”疏导“,特别是要给予必要的行政保护，在保护的基础上加以规制，才能真正起到事半功倍的效果。
