反腐败犯罪国际刑事合作立法研究绪论

　　第 1 章 绪论

　　1.1 选题背景及研究意义。

　　1.1.1 选题背景。

　　腐败问题是世界各国一直都在关注的话题。腐败是依附于经济发展和社会公权力的寄生虫，是一种全球公害，目前的腐败问题主要出现在政府公职人员的身上，它严重破坏国家公权力的正常运转秩序，也严重损害国家和政府的形象，腐败问题也成为世界各国政府部门运行过程中最难克服的问题。腐败现象在社会上迅速滋生和蔓延，影响社会资源公平合理分配，阻碍社会经济稳步有序发展，对社会幸福感和人民物质文化生活水平的提高构成现实的危害，引起了社会公众强烈的愤怒情绪。因此，无论是国外还是国内，反腐败斗争一都是国家和政府工作的重要组成部分。

　　在世界经济走向全球化的趋势下，国际交流日益频繁，腐败行为越演越烈，越发猖獗。腐败不再是某一国家的问题，腐败犯罪呈现全球化的发展态势，涉及到多个国家和地区。腐败分子犯罪后，潜逃出境或将赃款转移出境成为他们逃脱法律制裁的手段，给各国打击跨境犯罪带来了很大困难。所以说，惩治国际交往中的腐败犯罪，加强国家之间的合作，寻求更加有效的应对良策，现已成为是世界各国共同关注的焦点问题。加强区域和国际反腐合作日益得到各国政府的重视，《联合国反腐败公约》、《美洲反腐败公约》、《非洲反腐败公约》、《亚太经合组织反腐败工作组和行动计划》等一系列国际性组织和区域性组织法律文件的出台，在预防和惩罚腐败犯罪发挥着越来越重要的作用，此外，全球反腐倡廉论坛、国际反贪污大会等国际性联合会议也在反腐败国际合作中发挥其独特的价值。

　　近年来特别是党的十八大以来，各级政府把反腐和追逃海外腐败犯罪提升到前所未有的高度，其中党的十八大报告强调要"加强反腐败国际合作",党的十八届四中全会明确作出"加强反腐败国际合作，加大海外追逃追赃、遣返引渡力度"的重大决策。按照中央统一部署，公安部则先后于 2014 年 7 月至 12 月开展"猎狐 2014"缉捕在逃境外犯罪专项行动，于 2015 年 4 月开展"猎狐 2015"专项行动，可以说这些行动取得了明显的效果，抓捕到逃亡天涯海角的腐败分子，追回了大量的流失资产。但是我们仍应该认清现实，由于我国自身的追逃法律机制不健全，反腐败国际刑事合作机制存在很多问题，影响了国家间在联合打击腐败犯罪的效果。

　　1.1.2 研究意义。

　　完善新形势下的反腐败国际刑事合作机制，既是从事法学研究者和实务工作者的使命，也是反腐败国际刑事法治发展的需要，更是从根本上预防和消除腐败的重要举措。因此，在当前腐败形势日益严重的情况下，研究国内外反腐败国际刑事合作的发展现状，提出完善反腐败国际刑事合作应遵循的理念和原则，并着力完善反腐败国际刑事合作机制，这种尝试不仅具有理论价值，更具有实践意义。

　　理论价值表现在以往的著作和学术论文大都在《联合国反腐败公约》框架下就反腐败国际合作进行研究，大多数论文属于国际法方面。笔者创新性地提出了将刑事法律引入到反腐败国际合作中，为法学界提供了一种刑法和国际法相结合的独特的研究视角，以这种研究方法为基础尝试构建反腐败国际刑事合作机制，这种新的研究方法将会使研究者在研究本领域的过程中采取跨学科的研究方法，更好地进行学术研究，丰富现有的学术理论体系和资料文库。

　　实践意义体现在本文提出反腐败国际刑事合作机制应遵循的理念和遵守的原则，继而提出完善国际刑事合作机制构建的具体方案，为应对联合世界各国打击跨国间的反腐败犯罪提供一种新的方式。

　　1.2 研究现状。

　　腐败问题呈现出全球化的特征，是世界各国必须面对的共同难题。反腐败合作是当代世界各国在国际交往合作的组成部分，全球性组织、区域性组织、各国政府部门的专家学者都致力于反腐败犯罪的合作研究。本文试图在当前反腐败斗争日益严峻的情形下构建反腐败国际刑事合作机制。所以，笔者认为有必要对当前国内外关于以往反腐败合作问题的研究的现状进行分析探讨，并从中获得启发，为下文反腐败国际刑事合作机制的完善打下基础。

　　1.2.1 国外对反腐败国际合作问题研究现状。

　　1.2.1.1 国际关系中各领域合作研究较多世界是一个整体，特别是进入 21 世纪以来，各国之间经济、政治、文化、军事、科技方面的交往越来越密切，对此，国外政府间国际组织、国内专门性组织和大学科研院所对国际关系进行了深入研究。国际关系中的国际合作很早就受到了国际上社会各界的关注，并且在发展的过程中受到不同学术派别的影响，大体上形成现实主义学派、理想主义学派、形式主义学派，这些学派就政府间合作的前提和目的、合作的意义、怎样开展合作、怎样更好地合作进行不同程度的阐释。在讨论国际反腐败合作问题的研究，必须以其他领域的研究为基石，从政治和文化的大背景下去发现。因为丰富的研究史料积累了学术上的理论成果和实践中的运用规则，为反腐败国际合作提供了参考价值和启发性指导。

　　1.2.1.2 专注于反腐败国际间合作的研究明显不足就目前可以查找的图书和资料来看，虽然许多领域的国际合作著作颇多，但是，国际合作方面的研究主要集中在经济和政治领域，国际反腐败合作方面的书籍和学术论文相对较少。比如，在可以查到的反腐败国际合作问题研究的资料主要是一些国际反贪污反腐败会议整理的发言材料，并没有进行分类研究。从法学角度对国际反腐败国际合作的理论研究和实践分析几乎是空白。

　　1.2.1.3 国外学界对我国反腐败犯罪的研究较少联合国下设的秘书处以及"国际透明组织"等非政府组织机构每年都对我国国内的腐败和清廉指数进行评估和排名。可以说世界上许多国家对中国的腐败问题和如何与中国进行反腐合作进行了关注和讨论，但是系统完整地研究中国反腐败斗争形成的资料不多，以外文形式出现的专门性研究更是很少见到。

　　出现这种情况的原因，笔者认为主要有以下几点：一是国际间真正开展联合打击跨国腐败犯罪的历史很短，政治界和其他学界对国际反腐败犯罪研究不多属于正常现象。

　　二是国际间联合追逃和惩罚腐败犯罪方面的法律差异较大，彼此之间进行顺利合作存在较大障碍，使得国外一些学者仅凭一己之力难以作出深入研究。

　　1.2.2 国内对反腐败国际合作问题研究现状。

　　"中国的反腐败国际合作还处于起步阶段，国内相关立法以及对外合作远远不能满足现实需要。"目前，政治学界对反腐败国际合作的研究少之又少，法学界对于国际反腐败问题的研究主要集中在基本文献资料的整理、国际反腐败法律文献的解读、侧重某一角度进行深入挖掘等方面。随着我国与世界各国的经济往来日益紧密，腐败犯罪呈现跨国家的趋势，所以在这方面的研究也变得越来越多。特别是在加入《联合国反腐败国际公约》短短十多年来，我国各种反腐败机构和理论学术界在反腐败国际合作领域上投入了大量的财力和物力，同时也取得了可喜可贺的研究成果。目前的研究现状可以按照研究内容分为几个方面：

　　1.2.2.1 国际反腐败法律文献的汇编和解读赵秉志、王志祥和郭理蓉编著出版的《<联合国反腐败公约>暨相关重要文献资料》，被称为"研究外国反腐败资料大宝典",其收录了包括《反腐败公约》

　　暨相关文献资料、全球性和区域性相关法律文件暨文献资料。本著作就《公约》

　　缔约国承认国际反腐败中刑事程序和判决追回财产归属的原则作出特别详细的规定。

　　杨宇冠、吴高庆主编的《<联合国反腐败公约>解读》一书，系统地解读了《公约》的制定的目的、基本内容、运行规则，主要介绍了《公约》确立的预防和惩治腐败犯罪的五大机制，即腐败预防、定罪与执法、国际合作与执法合作机、资产返还与追回和履约监督机制。在反腐败国际合作方面重点介绍了引渡与移管，司法协助、执法合作、联合侦查等内容。

　　黄风、赵林娜主编的《国际刑事司法合作：研究与文献》中收录大量关于国际间反腐败合作的学术论文，其中黄风的《境外追逃问题研究》就国际间如何协调腐败资产的追回和处分机制进行了深入的分析，为我国加强与境外国家联合打击赃款外流提供了新的方法。并且创新性地提出了"刑事法替代合作机制",该机制是指对于已经触犯原国籍国法律在逃的腐败分子而言，原国籍国在对其抓捕回国困难的情况下可以请求腐败分子现在逃往的国家对其罪行按照本国的法律进行侦查、起诉和审判，但是要允许其国籍国对其犯罪进行处罚并且将其犯罪的所涉及的赃款进行追回的合作机制。

　　《<联合国反腐败公约>----全球反腐败的法律基石》提供了大量的原始资料，介绍了开展国际反腐败合作的必要性以及通过缔结国际条约、缔结双边条约、加入国际刑警组织和运用外交手段等途径解决，以及惩治腐败刑事合作的内容。

　　1.2.2.2 研究我国反腐败与国际反腐败合作相衔接的法律著作陈雷编写的《惩治与预防国际腐败犯罪理论与实务》一书中就我国当前反腐斗争的法律不健全问题进行分析，提出相对的完善建议，倡议各国在主管机关和部门之间建立联系渠道，开展犯罪调查合作，并要求成员国在力所能及的范围内开展国际合作，加大反腐败的力度。

　　欧斌、余丽萍、李广民编著的《国际反腐败公约与国内司法制度问题研究》

　　中提出各国在联合打击国家间逃往他国的资产追回司法实践中采用刑事诉讼的方式进行，但是在抓捕贪官、追缴赃款过程中，由于刑事缺席审判制度的缺乏，跨境反腐工作显得难以顺利进行。针对这一亟待解决的问题，本文提出的核心观点是要求我国建立刑事缺席审判制度，遏制跨国腐败犯罪，挽回国家流失的巨额财产。并且对学术界不同意建立刑事缺席审判制度进行正反两面的分析论证，最终证明该种审判方式的合法性、合理性。

　　苏彩霞、胡陆生、蒋建宇的《联合国反腐败公约与我国刑事法的协调和完善》

　　就针对目前跨国腐败犯罪发生群体的特殊性，腐败犯罪呈现出更高的隐蔽性，对于逃往国外的腐败分子来说普通侦查手段难以运用的情形。这种情况下，本论文提出了"控制下交付"这种特殊的侦查手段。"控制下交付"是指缔约国的侦查机关在发现某一腐败犯罪线索后，秘密为犯罪行为扫清障碍，让该犯罪行为得以顺利进行；与此同时，侦查机关隐蔽性地对该犯罪进行监控，待该犯罪行为所涉及的其他犯罪嫌疑人及赃物全部出现时再实施抓捕行动。

　　同样这一规定得到两大《公约》的承认为了更好地与国际条约进行接轨，本文建议我国国内刑事法应该作出类似的明确规定，以便更好地制裁逃往国外的腐败群体。

　　李翔的《国际反腐败公约与国内法协调问题研究》一文就反腐败国际刑事合作的双方必须充分认识到彼此在法律层面存在的差异之所在。其主要内容是以我国的反腐败实践与《联合国反腐败公约》规定之间所存在的冲突为例，对侦查、追诉、审判三个阶段进行研究，提出逐步完善我国刑事诉讼法的规定，从而扫清我国因自身制度不完善导致在和他国联合反腐过程中存在的障碍。

　　1.2.2.3 侧重研究腐败犯罪境外资产追回问题的学术论文卞建林、李晶的《腐败犯罪资产追回机制研究》一文对于三类不同的资产类别制定了三种不同的返还途径：一是当被请求国没收的资产是腐败分子贪污贿赂所得的公共资金以及对该公共资金的洗钱行为所得资产，应当基于请求国的合法有效的判决，将没收的腐败资产全部返还给请求国，但是请求国放弃对生效判决要求的除外；二是当没收的资产不是贪污贿赂以及洗钱罪所获得财产时，请求国应该提供证明犯罪行为人不是通过腐败犯罪所得侵害本国国家财产并提供相关的证明材料，被请求国才可以把追缴的腐败分子的其他财产返还给请求国，但是请求国自愿放弃的除外；三是在其他情况下，优先考虑将涉及请求国腐败分子的犯罪资产返还给犯罪被侵害人和返还给原合法所有权人。这三种资产返还的情形分类明确，相得益彰，包括公约规定的追缴返还腐败财产的所有情形，在这种资产返回机制的引导下，各缔约国将在更大范围和更大程度上开展国际合作，追缴流失境外的资产。

　　吴高庆的《论直接追回腐败资产的国际合作机制--以<联合国反腐败公约>

　　资产追回机制为研究视角》对《公约》提出的"直接追回方式"进行合理解释，直接追回方式（measures for the direct recovery of property ），又称为直接追回资产的措施，是指请求国和被请求国都是《公约》的缔约国，请求国能够对本国逃往被请求国的腐败分子的罪行和携带的赃款提供合理充分的证据证明的情况下，请求国可以要求被请求国采取没收或者追缴腐败赃款的方式惩罚犯罪人并将赃款返还给请求国的机制。

　　黄风的《通过民事诉讼从国外追回资产问题研究》中引用了我国成功追回中国银行广东省分行开平支行余振东等人特大贪污挪用案中被转移的巨额资产，这次是通过与美国进行协商将我国的民事诉讼引入到刑事诉讼追缴腐败资产的方式，可以说是一个打破常规的成功思路，为以后追缴逃往其他国家的腐败分子提供了借鉴意义。同时本文也揭示了我国在腐败资产追回领域中所存在的不足和缺陷，尤其是缺乏与资产追回机制相适应的其他有效机制和规定。

　　魏红学者的《在公益诉讼制度下建立我国的外逃腐败资产追回机制》一文中针对我国现有的诉讼理论与司法实践，在追缴境外腐败资产时通常是由检察机关提起刑事附带民事诉讼，没有采用民事诉讼程序，本文作者大胆设想将民事诉讼的相关规定运用到境外资产的追回上来。

　　汪维才学者的《论我国外流腐败资产追回诉讼机制之构建》对理论界就我国是否应当构建刑事缺席审判制度进行了激烈讨论的大背景下，作者持"肯定说",他认为，缺席审判某种意义上适应了控制犯罪、保障被害人权益和提高诉讼效率的多重需要，刑事缺席审判制度既符合法理可行性，不违背刑事诉讼的基本理念，又符合现实的必要性，能有效遏制腐败犯罪。

　　肖扬宇博士的《对刑事缺席审判制度的质疑与民事诉讼之提倡--以<联合国反腐败公约>资产在追回机制与返还机制为视角》则提出了与前面三位学者不同的见解，对刑事缺席审判制度持"否定说",认为该制度的建立不仅不能改变资产的返还状况、遏制腐败犯罪，而且这种制度还与现有的刑法理念相冲突，违背人权保障的刑事司法原则。

　　陈雷的《关于构建我国反腐败民事诉讼追赃机制若干问题的思考》和《<联合国反腐败公约>和资产追回制度》分别就民事诉讼追回资产方式和刑事诉讼追回资产方式的优劣性进行比较性研究，分析各自的利弊，最终提出将两种方式进行结合，应对在境外查获腐败赃款的追回过程中存在的困难。

　　从以上论述可以看出，国内对国际间反腐合作的研究成果汗牛充栋，在打击腐败犯罪的各领域提出了创新性的想法和建议。但是目前的研究仍存在以下两个问题：一是对中国改革开放以来的反腐败国际合作的发展现状没有进行全面跟踪式的研究；二是与国际反腐败合作的研究比较少，大多集中在《联合国反腐败公约》框架下进行研究。

　　1.3 研究方法及不足之处。

　　1.3.1 研究方法。

　　本文在写作过程中参考了大量著作、学术期刊文章、优秀硕博士论文等文献资料，使用的研究方法主要有：

　　第一，文献研究法。本文在文献综述部分，对国内外致力于该问题研究的现有的理论成果进行细致的学习和梳理，了解关于反腐败国际合作的最新进展状况，并在此基础上，提出笔者对于新形势下反腐败国际刑事合作机制完善的想法和建议。

　　第二，比较分析法。本文在国内外对于反腐败合作机制发展现状研究部分，采用国外和国内对比分析，找出国外的先进研究成果，分析比较我国目前法律机制方面存在的不足，学习国外创新性观点和治理建议，为积极应对跨国腐败犯罪找到更有效的解决办法。

　　1.3.2 不足之处。

　　本论文的目的是在国际反腐败斗争越演越烈的大背景下，试图探寻找到一种更为有效的机制对抗跨国腐败犯罪，但是笔者也清醒地认识到，对于完善反腐败国际刑事合作机制这样一个新的尝试，不仅是困难重重，也绝不是一篇硕士论文可以做到的。本文的整体研究是基于国内外反腐败合作的研究情况，提出完善制的理念、原则以及具体的完善建议。由于自身的知识所限，只能说是勾画出一个大体轮框，自己提出的理论设计是否科学，能否站得住脚，能否为国家间反腐败斗争提供一点帮助，有待学术界的检验和实践的考验。

　　1.4 创新点。

　　本文试图打破以往的研究角度即从《联合国反腐败公约》框架下进行研究，主要基于我国目前在追逃国外腐败分子的联合作战大背景下，将刑法和国际法的内容融合到一起，提出完善新形势下反腐败国际刑事合作机制的设想和大致框架，希望能够对我国继续追逃海外的腐败分子起到一点启发和建议。