完善反腐败国际刑事合作机制应遵循的理念和原则

　　第 3 章 完善反腐败国际刑事合作机制应遵循的理念和遵守的原则

　　3.1 完善反腐败国际刑事合作机制遵循的理念。

　　3.1.1 积极治理主义理念。

　　就目前的社会发展状况来看，"积极治理主义理念"没有具体的适用领域。

　　这种理念的提出在解决国家面临的社会问题、社会矛盾和公司管理等许多领域都发挥着不可估量的作用。在腐败国际刑事合作中遵循积极治理主义理念的含义说法不一，有权威学者把它定义为"积极治理主义意在构建提高腐败预防和惩罚可能的机制，以完善追究腐败犯罪责任依据为理论基础，以多元化法律制度的构建为框架，形成追究腐败犯罪更具主动性、进攻性、策略性的治理理念".

　　在分析完善反腐败刑事合作机制中引入"积极治理主义理念"的原因及其对国际社会联合反腐的意义之前，有必要回顾一下积极治理反腐理念的发展过程。

　　最早的反腐败治理主义理念可以从预防性治理腐败犯罪的方法找到源头。在预防性治理腐败理念的引导下，世界各国开始积极制定与腐败犯罪相对抗的法律文件。例如，英国议会于 1883 年通过的《净化选举，防止腐败法》、美国国会于 1925 年颁布的《联邦贪污对策法》、非洲联盟于 2003 年通过的《非洲联盟预防和打击腐败公约》等。从这些法律的名称就可以看出，各国开始制定以预防腐败为重心的法律来应对本国的腐败现象。20 世纪 90 年代以来随着世界范围内腐败犯罪越发猖狂，打击难度越来越大，各国认识到对腐败犯罪实行全面预防与控制是未来应对腐败犯罪的必由之路。

　　在完善反腐败国际刑事合作机制中之所以要遵循此理念，原因在于，从传统的国际联合反腐败斗争实践来看，大多数国家主要是采用了"事后性惩罚"消极治理方法，这种治理方法虽然在打击腐败过程中收效显著，短期内可以遏制腐败的发展势头，但是从经验来看，跨国范围内的反腐败犯罪并没有减少而是越演越烈。各国开始逐渐认识到，预防机制才是治理腐败的根本之策。因此，世界各国完善反腐败刑事合作机制的思路从"重惩罚轻预防"转变成"预防为重兼顾惩罚",积极治理主义理念由此兴起。

　　相对于以往的消极治理理念指导下的反腐败效果而言，积极治理理念在过去产生的价值主要体现在以下几个方面：一是极大地改变了消极反腐的思想观念，激发世界各国建立以预防为兼顾惩罚为核心的反腐败法律体系建设，强化对权利运行的制约和监督机制；二是让各国认识到靠刑罚的事后严厉打击是无法根除腐败犯罪的影响，强化了腐败根源性治理得而刑法完善运动；三是消除了腐败分子继续犯罪的资本，打击了其继续犯罪的信心，从而阻止了全球组织化腐败犯罪发展的态势。

　　总之，在腐败犯罪的治理中引入"积极治理主义理念",是构建完善的国际反腐败刑事合作机制应遵循的理念之一，这一理念的引入，将产生更为有效地治理功能。

　　3.1.2 公共治理理念。

　　在 20 世纪末，"公共治理理念"被广泛运用于政治界和社会各界的研究与实践领域。它主要强调社会公共事务治理中各种社会组织和民间团体的参与，强调国家和社会组织之间进行互相合作。

　　这种理念的提出，我认为其对完善反腐败国际刑事合作机制具有重要的借鉴意义。"治理一词的基本含义是指官方的或者民间的公共管理组织在一个既定的范围内运用公共权力或者自己具备的能力去引导、控制和规范各种活动，以最大限度地增进公共利益。"所以，公共治理理念强调合作的重要性，追求人类最大的福祉。我认为，反腐败国际刑事合作机制完善应遵循的公共治理理念主要包括求同存异理念和多方参与理念。

　　3.1.2.1 求同存异随着全球化进程的加快，国际交往中出现的腐败问题变得日益严重。因此，各国在加强本国内部反腐斗争的同时更应该注重与国际上其他国家之间加强合作，建立全方位多层次的反腐败合作机制。但是，不同国家、不同民族之间在政治、经济、文化、习俗上存在较大差异。有差异难免有分歧，所以我们在完善反腐败国际刑事合作机制过程中要尊重差异、承认不同，并努力寻找共同合作的方向。因而，世界各国如何达成一致意见，以及在多大范围内达成一致意见，直接决定反腐败刑事合作机制能否顺利的建立。

　　这种差异体现在以下三个方面：一是社会主义国家和资本主义国家间社会制度上的差异；二是大陆法系国家和英美法系国家间法律制度上的差异；三是发展中国家和发达国家间经济制度上的差异。

　　社会制度上存在差异并不意味着没有合作的基础，从世界范围来看社会主义国家的腐败问题比资本主义国家严重，所以在反腐败的合作中，社会主义国家应该学习和借鉴资本主义国家的治理腐败的经验。法律制度上的差异主要指反腐败国际合作双方在适用本国法律的差异，比如在审判方式上的差异，大陆法系国家采用的是纠问式诉讼模式，英美法系国家大多采用的是对抗式诉讼模式。两种不同的审判方式会导致一国对他国腐败分子的审判很难得到其本国的承认，从而影响两国在追逃腐败犯罪的合作。发达国家和发展中国家在互相协助追逃腐败分子的差异主要体现在经济方面的考虑，现在的腐败分子在得到赃款后主要逃往发达国家，发展中国家在引渡过程中会遭到发达国家的拒绝，原因在于腐败分子携带大量的钱财为发达国家的经济带去活力，随意引渡会对其造成不利影响。从以上的差异可以看出，各国应该加强彼此之间的交流、尊重和认可合作方政治制度、经济制度、法律制度、社会制度等方面的差异，分享各自反腐成功经验，只有这样才能完善其反腐败国际刑事合作的机制。

　　3.1.2.2 多方参与"多方参与",顾名思义，就是指在完善反腐败国际刑事合作过程中需要多个国家或者国际组织的共同参与，原因在于反腐败涉及全球所有国家和地区，这是全球性问题。

　　各国在致力构建统一的反腐败合作机制过程中应该遵循这一理念。目前多方参与理念需要从以下两个角度做好：一是反腐败国际刑事合作应该扩大到多个国家间的参与。将两个主权国家之间的反腐败国际合作扩大到多个主权国家间是反腐败斗争联合作战的必然要求。因为许多腐败分子在犯罪后先后逃往多个国家，所以在抓捕的过程中需要多国的参与和协助才能顺利开展。只有这样，才能不给腐败分子留下躲藏的空间；二是反腐败国际合作应该扩大到国际组织的参与，众所周知，国际组织成为活跃在国际舞台上的新成员。反腐败国际刑事合作，不仅涉及各主权国家，而且必须需要国际组织的参与。因为国际组织中官员也可能是腐败分子，在追逃这种腐败官员时必须得到国际组织的支持才能有效的开展。目前在反腐败国际合作中影响较大的有：世界银行、国际货币基金组织、经济合作与发展组织等。这些组织在制定反腐败条约和协定，促使其成员国联合打击腐败犯罪发挥了重要作用；三是加强反腐败国际刑事合作，就不应仅局限于主权国家之间，还应该扩大到主权国家和国际组织之间，以及国际组织和国际组织之间，做到全方位、多层次参与，在促进国际合作在纵向发展的同时，拓宽其横向发展的幅度，实施全方位的国际合作战略。

　　3.2 完善反腐败国际刑事合作机制应遵守的基本原则。

　　反腐败国际刑事合作机制应遵守的原则相对于国际刑事合作原则属于其子概念，所以机制应遵守的基本原则是国际刑事合作原则的重要组成部分。但是在其众多原则中哪种原则属于基本原则，众说纷纭，各执一词。

　　有学者认为，"基本原则应当是指为国际社会所公认的，在调整和促进国际刑事司法协助活动中具有普遍性、概括性和指导意义的最一般性的准则".

　　笔者赞同这种基本原则的定义。从此定义可以看出，基本原则主要包含三层含义：一是具有高度概括性，即原则本身应具备的特性，是众多理论中都具备的，从中抽象出来的。二是全局性，即基本原则能够在反腐败斗争过程中起到指导和方向性的作用。三是具有公认性，就是基本原则应该得到国际社会的普遍认可。

　　从上述定义以及国际间反腐败合作的实践来看，国家主权原则，平等互利、注重差异、讲求实效原则，人权保障原则在这三大原则在世界多数国家成为其主要研究讨论的原则。对于剩下的其他原则来说，仍然存在很大的争议，各国没能达成共识。所以，笔者认为，在完善反腐败国际刑事合作机制应遵守国家主权原则，平等互利、注重差异、讲求实效原则，人权保障原则。

　　3.2.1 国家主权原则。

　　3.2.1.1 国家主权原则的概述国家主权原则作为国际关系原则的确立，其标志则可追溯到 1648 年欧洲各国为终止"三十年战争"召开的威斯特伐利亚国际会议，这次会议及其最后签署的《威斯特伐利亚和约》，对以主权国家为主体的近代民族国家体系的确立、以国家主权原则为基础的近代国际关系基本原则的确立，以及以国家主权为基础的现代国际法的体系化发展，都具有划时代的意义。

　　国际主权原则是从西方国家传入我国的，在我国经历了一个漫长曲折的发展过程。通说认为，国际主权是国家具有对内处理本国事务和对外防止他国干涉本国事务的最高权利。从此定义可以看出，国家主权原则具有两大特性：一是"对内最高权",二是"对外独立权".

　　在法律层面，我国《宪法》明确规定保护国家中主权的五项原则。其完整的涵盖了国家的主权原则，为各国在反腐败斗争中提供了应遵守的原则性规定。

　　3.2.1.2 国际主权原则对完善反腐败国际刑事合作机制的意义腐败问题已经不是某个国家或某个地区的问题，它已成为影响全球各国经济发展和社会安定的跨国问题。对于跨国追逃腐败犯罪，受到地域管辖的限制，成为各国在打击腐败犯罪前进道路上的拦路虎。一国没有其他国家的协助很难取得进展成果，预防、惩治、消除腐败犯罪这一人类艰巨的任务，必须要靠各国的相互协作努力才能奏效。

　　在反腐败斗争的国际刑事合作中，各国都以本国各自的刑事法律和其缔结的反腐败国际性条约和协议作为合作的前提。条约和协议的签订是以各国的国家主权为底线，一旦国家主权原则被侵犯，国际间的合作将无法继续。因此，我认为，维护各国的国家主权是构建反腐败国际刑事合作机制的前提，也是主权原则在国际反腐败刑事合作领域的体现。

　　3.2.1.3 国际主权原则在反腐败国际刑事合作中的具体体现1、维护国家利益是进行国际刑事合作的前提。

　　国家利益是国际间合作的价值所在，是主权国家进行国际交往的首要考虑要素。在进行各种合作过程中，各主权国家无不从自身的利益出发，并尽可能的找到与其他国家之间的共同利益的汇集点，从而决定他们之间能否继续合作以及以什么样的形式合作。换言之，国家利益是决定各国在反腐败的国际刑事合作能否顺利开展的关键要素。基于此，在反腐败的国际刑事合作过程中，各个国家在强调自己的国家利益的同时，应该尽可能地寻找与其他国家之间的共同利益，从而是合作方实现利益的双赢。从某种程度上讲，只有找到共同利益的聚焦点，才能达到合作的预期目的。

　　2、相互信任是进行国际刑事合作的保障。

　　在反腐败国际合作中尤其要强调信任的重要性，合作是机制建立的目的，互信是持久合作的保障。反腐败国际刑事合作的展开与否完全取决于合作方的信任度，一国应该在保持最大信任他国的态度同其他国家开展反腐败的合作，这也是国家主权原则在反腐败国际刑事合作领域的应有之义。相互信任是如何产生的以及在各国合作过程中发挥着怎样的保障作用？笔者认为主要有三点，一是相互信任应该以反腐败的共同意愿为基础；二是相互沟通是解决反腐败刑事合作中困难的手段；三是合作各国应该具备负责任的大国形象。

　　在联合打击跨国的腐败追逃追赃行动中，反腐败的共同意愿是合作正常有序进行的保证，在合作过程中能否保持强劲动力，相互间的信任是不可缺少的。互信作为反腐败国际合作的重要基础，但也需要基于友好的沟通和了解才能产生，比如，就引渡问题在各国法律中的规定是不一致的，目前世界上只有少数国家认为引渡是各缔约国应该承担的义务，绝大多数国家不认为引渡是必须遵守的。我国学者在其著作中更加倾向于按照国际法，认为国家并没有引渡罪犯的义务。

　　在这种情形下，若一国向他国提出引渡的请求时，被请求国找到提出拒绝的理由，比如"政治犯不引渡"原则。由于引渡应该按照被请求国法律规定的条件进行，因此，除非条约有明确的限制，否则被请求国有完全的自主权，这种自主权不仅表现为被请求引渡国可以将普通犯罪宣布为政治犯罪而拒绝引渡给请求国，而且还表现为被请求国可以将真正的政治犯当作普通犯罪者引渡给请求国。

　　针对上述各国法律规定存在的很大差异以及在反腐败过程中遇到的障碍，相互之间的正常对话就显得尤为重要了，但是在进行沟通时有两点需要注意：一是沟通并不必然产生合作，沟通时解决争议和分歧的必要条件而不是充分条件；二是沟通不是一次性的，它是贯穿反腐败合作的整个过程，只有沟通得以维持，双方之间的反腐败合作才具有预期性。

　　在反腐败国际刑事合作中，对一国负责任的考核标准之一是各条约的缔约国能否以实际行动履行与他国之间制定的条约和协议，这种衡量标准不仅是看这个国家是否加入和批准该条约，而是看该国在签署和加入该条约后是否严格按照条约的要求来执行。基于此，对条约的履行情况的考察结果是对各国之间能否进行刑事合作有重大的影响。比如针对《联合国反腐败公约》中规定的"司法协助的界限问题",我们认为司法协助的界限不应该过于狭窄，应该适当的扩大司法协助的范围，这样才符合共同对抗腐败犯罪、构建反腐败国际刑事合作机制的初衷。

　　对于是《联合国反腐败公约》的缔约国来说，他们可以公约作为执行的法律依据，但是对于非公约缔约国来说，他们能否本着负责任的态度参照公约所规定的司法协助的要求进行合作，也就是在司法协助的界限上达成共识，将决定合作国家间反腐败刑事合作的顺利开展。

　　3.2.2 平等互利、注重差异、讲求实效原则。

　　3.2.2.1 平等互利、注重差异、讲求实效原则的概述。

　　平等互利，顾名思义，是指各国在国际交往和互相协助的过程中要保持平等对待对方的原则，不区分领土大小和国力强弱，能够站在同一高度进行对话的原则。在联合反腐败的国际刑事合作中，更应该强调合作各方之间的地位平等。平等是机制构建的前提，互利是机制构建的目的。注重差异，是指在完善反腐败合作机制的过程中，各主权国家应该承认各国在政治制度、经济制度和文化制度上存在的差别，更重要的是尊重各国反腐败法律文件的不同，在这种态度下，相互学习，彼此交流借鉴反腐斗争的成功做法。讲求实效，是指在国际刑事合作过程之中，各方应本着负责任的态度，积极配合协助请求国进行打击逃往本国的腐败分子，追求国与国之间联合反腐的合作实际成果。

　　3.2.2.2 完善反腐败国际刑事合作机制对平等互利、注重差异、讲求实效原则的具体要求。

　　合作是双方在具有共同意愿的基础上达成的协议。国家间的反腐败合作双方必须以真实的反腐败意愿为前提，此外，反腐败国际刑事合作对于双方的合作意愿要求的更高，发生在发展中国家请求发达国家之间予以提供协助的案件非常普遍。彼此之间能否在互相信任、平等互利的条件下开展合作直接关系到国家间反腐追逃的成效。

　　由于各国之间的政治制度、社会制度、法律制度等各方面存在不同程度的差异，不可避免地给双方带来合作中困难和障碍，能否克服，保持持久合作的定力，我认为相互之间的沟通交流是不可或缺的。通过国家间互通信息，交流情况，消除分歧，达成共识。这样的沟通有利于合作国家更加清楚地认识对方的主张和立场，协调各方在法律制度上的差异和冲突，从而使双方在反腐败合作项目上能够顺利的开展工作。换言之，只有双方给各自包容的态度，尊重彼此之间的差异，加上紧密的沟通联系，才能在反腐败国际刑事合作的道路上奋勇前进。

　　对于反腐败刑事合作来说，注重实效是打击腐败犯罪的目的和宗旨。目前来看打击腐败犯罪的刑事合作主要集中在实践领域，主要以抓捕逃往境外的腐败分子数量和追回的赃款为衡量标准。笔者认为这是一种片面的衡量标准，打击犯罪的的目的不是惩治而是预防犯罪，所以我们应该在尽可能大的领域进行合作，这样才符合建立反腐败国际刑事合作机制的愿望。就目前各国的法律文件来看，国家之间、国家与国际组织之间制定联合对抗反腐败的法律文件屈指可数。所以，笔者建议反腐败的协助工作不应该局限在司法领域，更应该扩大到立法领域。总之，只有从立法层面和司法层面都做好，才能遏制腐败犯罪在全球的发展势头。

　　3.2.3 人权保障原则。

　　3.2.3.1 人权保障原则的概述早在 18 世纪，美国的《独立宣言》便提出了人人生而平等的概念。《独立宣言》明确指出成立政府的目的在于保障人权，这里的人权主要包括生命权、健康权、自由权、追求幸福权等方面的平等。为了让人们更好地享有这些权利，每个人都把自己所拥有的权利让出一部分给国家，让国家成立政府以便更好地保障他们的权利实现。

　　在这里关于人权保障原则可以定义为，在惩治腐败犯罪中它侧重对犯罪嫌疑人能够正常的行使自己的申诉抗辩权的保护，不得受任何形式侵害，从而真正保障公民的合法权利。从腐败犯罪横行世界各国的严峻形势来看，各国政府都承诺严厉惩治腐败犯罪，在这样的背景下，一味的强调追逃的数量往往会造成对犯罪分子人权的侵害。根据笔者对《联合国反腐败公约》的研究来看，他对腐败犯罪的追诉程序主要以追求效率为目的，如《公约》提到可以采取司法推定的方式来确定犯罪分子的犯罪意图和目的。《公约》在诸如此问题上的突破确实在打击腐败犯罪上取得了明显的成效，但是如何保障犯罪分子的人格和权利成为一个棘手的难题。

　　3.2.3.2 保障人权原则在完善反腐败国际刑事合作中的体现人权原则在反腐败国际刑事合作中主要体现在以下几个方面：第一，各国在追逃腐败犯罪进行国际刑事合作时不得限制和剥夺犯罪分子享有的人身自由权、知情权、辩护权、申诉权，不得以任何形式侮辱诽谤和诬告陷害犯罪嫌疑人。第二，要保护被害人的自身利益，尽量弥补被害人所受的经济损失和精神损失。第三，维护证人和其他诉讼参与人的合法权益，补偿证人作证、鉴定人因参加诉讼而承担的经济负担。

　　现在反腐败国际刑事合作中保障人权原则实际上存在使腐败分子受到客观不公正的审判，侵害其人格尊严的问题。这个问题如何解决目前仍处于一种讨论之中，也有更大的空间需要填补和完善。从过去我国和其他国家进行的联合反腐败的行动中，我们遇到的最大也是最棘手的问题是死刑犯的引渡问题。死刑的存废在我国争议不断，涉及到逃往在一些废除死刑的国家而按照我国刑法规定的腐败犯罪应被处以死刑罪犯的追逃难的问题，实际上是关于死刑犯的人权保障在各国的规定不统一造成的。然而世界绝大多数国家同意"死刑犯不引渡",由于我国持相反意见，这就导致造成对犯罪人人权的侵害，更严重的是在这种背景下与我国签订引渡条约的国家太少，很难抓捕逃往这些国家的腐败分子，从而影响了反腐败国际刑事合作的顺利进行。所以，我国应该适应国际社会关于死刑犯引渡的规定，修改我国刑法的内容，只有这样才能追回更多的腐败分子和流失的资产。