4 构建中国大陆电影分级制度之设想
本文第二部分已经对电影分级制度在中国大陆构建的必要性进行了论证，第三部分对可行性进行了论证，得出在中国大陆构建电影分级是必要且可行的结论。但如何构建中国大陆电影分级制度是本章研究的重点。
4.1 构建电影分级制度应遵循的行政法原则
电影分级是电影管理的一部分，而电影管理又属于行政法调整的范畴，那么电影分级自然要受到行政法的调整规范。行政法的基本原则从始自终对与行政法相关的一系列活动都有指导意义。在构建一项新的行政制度时，立法者要根据这些原则确立的宗旨和精神来构建行政法律制度体系，并应依据法律原则设计的蓝图与终极目标来进行具体领域规则的设计。
4.1.1 合法行政原则
合法行政的含义是：法律的规定是行政机关职权的依据，同时在行使职权中形成的权利义务也应当以法律为准绳。“法律优先”、“法律保留”是合法行政原则对行政机关的行政立法和行政执法提出的两个要求。法律优先是指法律作出了具体规定就不能违背，法律保留则指法律没有作出规定的时候就应当禁止该未做规定行为发生。
合法行政原则是行政法的首要原则，也是电影分级制度构建中要遵循的第一重要原则。现行电影审查制度人治因素太浓，加重了行政色彩，唯有以立法来规范权力，遵循法律优先，以法律为准绳；遵循法律保留，立法上的空缺则代表行政权力的禁区，不得自创行政权力，擅自扩大行政权。前文已经阐述了现行电影审查由于立法上的空缺，行政权力运行过程中并未很好的遵循合法行政原则，导致权力的滥用，行政相对人、第三人权益的受损，这一点在构建电影分级制度时要特别的注意。综上所述，在法治的框架内构建电影分级制度是践行这一原则的最好方式。
4.1.2 程序正当原则
行政机关必须依照一定的程序规则来作出相应的行政行为，而这个程序规则应当遵从法律所推崇的公平正义原则。具体来说，程序规则中应当包含保护相对人的知情权，对相对人作出相关解释，程序作出后还应给予一定的救济方式等。
（1）行政公开原则。行政公开原则是程序正当原则的一个分支，这一原则强调公众知情权的重要性，要求行政机关对所作出的行政行为公布于众，除了某些涉及国家、商业秘密及个人隐私的信息不予公开。在当前的电影审查制度中，有关公映许可的行政行为显得非常神秘，行政机关仅仅将审查结果告知相对人，审查主体和审查过程均未公开给相对人，这是违背行政公开原则的做法。构建电影分级时应当摒弃违背公开原则的做法，遵循行政公开原则，让电影分级的行政信息公开于相对人、第三人。
（2）公众参与原则。这一原则是对行政相关人权益的保护，要求行政机关必须听取相关人的陈述，特别在作出对其产生负面影响的决策时。公民的参与大致包括获得通知权、陈述权、抗辩权、申请权。电影分级涉及的利益群体广泛，有作为相对人的电影制作者，有作为第三人的电影创作者和电影受众群体，因此这一原则在电影分级中显得尤为重要。利益的平衡得益于平等的对话机制，听证制度可以运用于电影分级，为平衡行政权和公民权服务。
4.1.3 合理行政原则
合理行政的要义是行政机关在使用行政权力时要保持客观、适度，并且符合理性。
具体包括公平公正对待、考虑相关因素和比例原则。首先，在电影管理中，一些资质深名气大的导演执导的影片因其自身影响力大而受到电影审查的特殊照顾，一些资质浅没名气的新晋导演执导的作品往往比较容易被阉割。这似乎变成电影行业的一个潜规则，背离了公平对待原则的内涵。电影分级应当遵循公平对待原则，平等的对待每一个分级作品。其次，电影作为一种特殊的商品，具有特殊的表达形式，兼具文化价值与社会价值，在构建电影分级制度时，应当充分考虑相关因素，制定出符合我国历史文化渊源的分级标准，在最大范围内保障各方利益。最后，达成一定的行政目的是行政权行使的主要出发点，在这一出发点上必须在合理限度内做出行政行为，不能凌驾于公民的利益。
电影分级对比当前电影审查在平衡行政权与公民权上表现更加出色，符合比例原则的要求。在具体执行过程中，比例原则也应当得到落实。
4.2 构建电影分级制度的具体建议
我国现行电影管理体系主要由行政权力主导，电影审查属于行政许可。既然由行政权力主导，那么理所应当由行政法调整。前文从多方面已经论述了在现行电影管理体系中法治被弱化，人治色彩浓重，且法律空缺之处比比皆是，党政大权插手管理，合法行政原则得不到贯彻。但当我们提出“依法行政”,“控制行政权”或者“法治行政”的时候，行政权力也显得愈发重要，要对法律控权模式进行革新构架，就必须尊重现代行政的几个特性，即方式积极化、目标福利化、范围扩大化、界限自由化和内容伦理化，电影分级的立法构建也需遵循“用合理的革新来控制权力”这一论断。我国关于电影管理最高层级的立法是国务院颁布的行政法规，而大多关于电影审查的规定都是由效力层级更低的部门规章来完成。在电影产业这一领域缺少一部位阶更高的法律来规范管理，所以首先在立法上，可以由全国人大及其常委会制定法律，提高层级，用权威来规范分级制。
4.2.1 确定电影分级的主体
目前正在行使电影审查权的审委会成员到底由哪些人组成，无从知晓。前文对唯一在 2006 年公布出来的电影审查委员会名单进行分析表明其产生机制不合法、成员组成不合理。在行政许可需严格依法作出的情况下，电影审查似乎漏洞百出。相比之下，电影分级弱行政化似乎比电影审查简便许多，但操控分级的主体怎样产生，成员具体由谁构成依然需要行政法的严密规范。构建电影分级的第一步就是从主体设定开始，参考我国现行电影审查主体的规定，去其糟粕，取其精华，再结合境外一些成功经验，设计出适合我国的分级制主体。
首先，要对电影分级的主体进行设定。目前世界上实行电影分级制度的国家或地区中，主体大致分为两大类，一类是由绝对行政权控制的国家专门机构来作出，另一类完全由行业自治组织来进行约束。前者较为典型的是跟中国大陆最为接近的香港地区，分级主体由政府设立的专门职能部门负责，是典型的行政权控制的电影分级。香港现行有效的《电影检查条例》隶属于香港法例第 392 章，设立电影检查监督，检查员小组及顾问小组对影片的内容进行考察，并做出是否核准上映的决定。
后者典型的是美国分级制，由美国电影协会 MPAA 来组织家长们组成委员会进行影片分级，这项电影管理方式是由美国电影协会创立和制定的，行政权在这里弱化到极致。结合我国国情，上述由行业自治来进行分级的模式并不适合我国目前的电影管理体系，我国行业组织的发展程度远不如美国，电影行业协会跟政府的关系不清，电影行业协会并不能够有效的进行管理，行业组织在电影管理上所能起的效力并不大，因此，在设立之初由政府来主导电影分级是比较契合国情的。参照世界上由行政权控制的国家专门机关实行电影分级国家的做法，成立电影分级委员会，隶属于广电总局，职责是对电影进行分级。
其次，电影分级主体组成人员产生机制应当由行政法律法规作出具体规定。电影分级的主体人员选任不能像电影审查人员一样由党政机关来决定，而应由法律来设定，在选任人员的标准上，也由法律进行规范。去党政化是对电影分级主体进行设定的重要原则。从现行电影审查体系可以看出，国家广播电影电视总局是国务院广播电影电视行政部门，具有成立电影审查委员会和电影复审委员会的职权，其下设电影管理局，主要处理电影管理中的其他事项。当前审委会及复审委员会成员的选任标准只能从公布过的名单中分析出一二，官员占大头，非电影专业人士太少，缺乏大众评审眼光。
美国的电影分级是 MPAA 组织家长们成立的委员会来进行电影分级，代表了大众评审，也将行政权弱化到最低。香港特别行政区成立了通讯事务管理局，其下属的电影检查分部专门负责电影分级，电影检查处下面成立了三个互不相干的检查机构：电影检查监督、检查小组及顾问小组。电影检查监督、检查小组主要是行政权力的运作，顾问小组则大约有 280 多人，来自社会各阶层，义务参与小组的工作，对影片所属级别向检查员提供个人意见。凡年满 18 周岁，中英文流利和有兴趣成为电影检查顾问的香港市民，均可申请成为小组成员。香港的顾问小组体现了行政公开、公众参与原则，让电影分级透明而体现民意。
中国大陆的电影分级人员产生规则要遵从程序正当原则，即践行行政公开原则和公众参与原则。香港的检查小组可以设置为大陆的听证制度，听证人员的产生则由电影行业协会来组织产生，一来扩大电影行业协会在电影管理中的作用，二来扩大电影分级的群众基础，践行公众参与原则。作为电影分级核心权力的电影分级委员会成员的产生则首先由电影行业协会推荐名单，再由广电总局根据既定标准进行筛选，确定人员。在电影分级委员会或电影分级小组人员选任标准上，可以参照美国，加入已婚已育有父母身份的人员比例，拓展非电影专业人士的比例，同时减少官员比例。并将最终确定的名单公布出来。
4.2.2 制定电影分级的标准
行政法律关系在电影管理中体现着双方对立统一的形态，利益的相对对立是主要矛盾所在，而电影分级恰恰有行政管理中需要的平衡属性，能在多方利益中找到平衡点。
电影分级最关键的一点就是在分级标准上的创设，如何在行政权与公民权中找到一个平衡点，设立分级标准，以保证行政权的有效行使和公民权保障最大化。
在电影分级标准上，各国设立各有偏倚。电影产业最为发达的美国分级标准如下：
G 级：（GENERAL AUDIENCES All ages admitted）大众级。任何年龄段均可观看。
PG 级：（PARENTAL GUIDANCE SUGGESTED Some material may not be suitable forchildren） 建议在父母指导下观看，部分内容可能不适合儿童观看。
PG-13 级：（PARENTS STRONGLY CAUTIONED Some material may be inappropriatefor children under 13）强烈建议父母提高警觉，部分内容可能不适合 13 岁以下儿童观看。
R 级：（RESTRICTED Under 17 requires accompany parent or adult guardian）限制级。17 岁以下必须由父母或者成年监护人陪伴才能观看。
NC-17 级：（NO ONE 17AND UNDER ADMITTED）严格限制级，17 岁或者以下禁止观看。
香港的电影分级标准大致如下：
第 I 级：影片是适合所有年龄段的观众观看的；第Ⅱ级：儿童不宜观看；而第Ⅱ级又分为 A、B 两级，第ⅡA 级：少儿不宜--电影的某些内容和电影处理手法不宜让少儿观影；这其中可能包含一点点的负面言语和一小部分裸体、暴力或者恐怖内容，需要在家长指导下观看；第ⅡB 级：青少年和儿童不宜--这一层级电影内容涉及上述画面的程度较第ⅡA 级重；同时给家长提出指导建议更加强烈；第Ⅲ级：仅允许 18 岁及以上年龄的人观看，这类电影多数为情色片或者暴力片。
第 IIA 级和第 IIB 级特别需要注意的义务是对该影片的宣传资料必须标识清楚--“NOT SUITABLE FOR CHILDREN 儿童不宜”和“NOT SUITABLE FOR YOUNG PERSONS ANDCHILDREN 青少年及儿童不宜”.
纵使 7 岁跟 12 岁是习惯上的划分分级的界限，但在香港官方法律规定中并未有明确年龄界定，可以说这只是一种市民习惯上的心理划分方法。第 IIA 级和第 IIB 级的划分实质上是官方给出的指导建议，并非强制执行的标准，因此也并没有法定年龄界限。
这体现了香港政府的行政权力并没有过于强硬，而行政指导也应用于电影管理过程中，旨在向市民给出相关资料，以便观影人作出自我判断，对子女进行自我保护。只有在第III 级影片的划分时才强制执行 18 岁的年龄界限标准，这是香港的行政权在电影管理中作出的最低底线。综上，年龄并不是香港电影分级的主要依据。在按照年龄设置分级标准的国家，新加坡可以借鉴之处是，它不同于西方国家大多以 16 岁为界，其充分考虑东西方文化差异，人的生长发展成熟年龄晚于西方国家，将分级界限定为 21 岁。
在对电影内容评定上，大多数国家都将“性爱、裸体、血腥、暴力、脏话、恐怖场景”,以及越来越被建议加入分级标准的“受虐、吸烟”作为评判级别的依据。而更加细致的标准也是分级得以缩小自由裁量空间的保障，如一些国家将镜头的持续时间、镜头的清晰度、镜头的多少、家长的指导力度作为一种量化单位来规制分级标准。
综上所述，设置大陆电影分级标准可以朝着两个方面设计，一是对观众群体的划分界限考究，二是对电影内容层级的考虑，再将这两者对应起来。中国大陆作为古老的东方国家，其深厚的文化渊源与传统的儒家思想一直影响着后人，电影分级牵涉思想文化领域的变革，势必受传统文化的牵制，西方在过于开放的思想文化下的分级标准并不全然适用于我国。大陆个人发展的成熟年龄晚于国家是不可否认的，我国法律在设置结婚年龄时也考究过这种差异，即男 22 岁，女 20 岁，晚于其他大部分国家的法定结婚年龄。在分级标准的设定上也可以参照新加坡的做法，将年龄界限设定为 20 岁-22 岁。
在电影内容的层级划分上，可以主要参考香港的做法，结合美国做法，将电影分为四档，第一档是安全型电影，不包含任何性爱、暴力、裸体、血腥、暴力、恐怖、低俗用语场面，老少皆宜。第二档是指导型电影，又可分为两类，第一类少年儿童不宜观看，涉及少量相关镜头，14 岁以下不适合观看，这个年龄的划分参考我国刑事责任年龄，在 18岁以下未成年群体再细分出更需要保护的少年儿童群体。第二类是不适合 14-18 岁群体观看，这一类的电影内容在量化上述相关镜头上有多少的差别，涉及相关镜头多于第一类，因此警示层级提高，家长指导性增强，必须在家长指导下观看。第三档是放映电影要求最为严格的，只能对年满 20 周岁的人开放，在电影内容上涉及的上述相关镜头达到一定比例即可划分到这一层级。第四档是禁止上映的电影，分级制度是在一定的维度内的分级，分级标准更不能与其他法律相冲突，刑法认定的淫秽物品并不属于电影范畴。这一档电影分级存在的意义重大，分级制度并不全然造成电影市场完全彻底的开放，在设立分级制初期更不可一步到位，结合我国实际国情，留住最后一道防线也是对分级制可能带来的负面影响作出防范。香港实施分级制也需要预先的检查通过，大陆可以在设定分级的同时考核电影内容，严格把控第四档禁映电影的划分。在电影分级中最重要的关于内容涉及镜头问题在法律上的界定淡于电影传媒上的界定，因此，关于分级具体镜头量化标准的设定不仅仅要法律专家来设定，更需要电影专家的建议，本文仅从行政法角度出发探讨电影分级制度，初步提出一个框架，涉及电影传媒专业上的划分在此不作论述。
4.2.3 规范电影分级的程序
实体法的正义要通过正当的程序设计去体现，越来越多的法学家开始把程序比作是法的内在生命，程序法是保障权利义务实现的基本规则。权力的运转如果离开一定的程序规范，则会出现乱用的现象。通过前文的论述，根本上来说，电影分级制度的构建有赖于电影审查制度，要在它的基础上才能引入电影分级，这是对电影审查的一种改造变型。但分级制又有其特有的形态和功能，因此，如何在程序上设定这一制度是值得探究的命题。
首先，程序公开。权力需要摊开在阳光下，程序公开是践阳光运行行权力的最好方式。行政法程序正当原则要求行政公开，行政机关进行相关活动时必须公开、透明，这样才能实现宪法所赋予公民的知情权。有权力的地方就会滋生腐败，大陆现行电影审查仅就审查结果告知相对人，而操作程序一概不知，人治多过法治。电影分级设立从分级主体人员的选任就应按照程序设计来实行，去党政化，按照选任标准、程序操作，将人治降到最低程度，一切权力让渡给法律解决。将每一届分级委员会成员进行信息公开，行政相对人有权知晓，而公众的知情权也得到了保障。在进行分级时，分级委员会应给出具体的电影分级说明，公布出来，一是保障权力运行的透明、公开，二是给了相对人权利救济的依据。最后，在分级实际执行过程中需要的观影审查人员，因根据《居民身份证法》的执法主体要求，须备案于公安机关，这一类执行人员也需要公示于众。
其次，公众参与。公众参与是程序正当原则的又一体现，行政权力不是单方面的，其始终是一种与相对人、第三人相互作用下衡平的产物。行政机关对相对人作出某种行政行为时，要听取该行政行为的相关人的意见，尤其在作出对其不利行政行为时更应当维护他们的陈述权和申辩权。在电影分级中，公众参与的方式可以是听证制度的加入，也可以是公众对分级组成人员的推荐或异议。最需要践行公众参与的是在对电影进行分级的过程中进行听证，虽然设立电影分级委员会，但成员毕竟只能代表少数人的意志，面面俱到是不可能实现的，听证制度类似于香港顾问小组的职能，相对人、第三人可以通过申请参加听证会，相对人仍应享有陈述及申辩权，其他听证人员可以就分级意见发表自己的看法。另一种公众参与方式，是在选任电影分级委员会成员时，可以由电影协会组织筛选出申请的人员，再将名单上报至广电总局。广电总局将结合其他方式确立的最终分级人员公布后，相对人有提出异议的权利，公众有提出建议的权利。
最后，救济途径的完善。现行电影审查制度虽设立了电影复审委员会，但其作用并不理想，在公布的 06 年审委会和复审委员会名单中竟发生了人员的重叠，违反了程序正当中的回避原则。行政行为的作出并不是终点，一项完善的行政制度一定给相对人留有权利救济的空间。鉴于现行电影审查救济的缺陷，电影分级制度的救济途径应当拓宽渠道，彰显真实的公平正义。在设定分级标准时，第四档影片的权利是最受到限制的，等同于电影审查中未获得上映许可。第二、三档的电影划分对其权益势必会造成或大或小的影响。作为一项具体行政行为，行政复议是首要可行的救济途径，复议机关的设立要考虑回避原则，同时兼具分级委员会组成人员的特点，在权力层级上高于电影分级委员会。由于分级标准的明确性及程序公开的透明性，复议机关仅进行程序审查，不做实质审查，即就分级程序中是否出现不符合规定的行为作出复议，不再对分级作出具体评判。另一种可行的救济途径是进行行政诉讼，在复议机制无法解决相对人的诉求时，可向法院提起行政诉讼，第三人能否代表受众群体提起类似公益诉讼还有待进一步考究。
4.3 协调行政权力与行业自治
一个多世纪前，市场有着神奇的法术就被马克思所参透，市场在创造巨大生产力的同时也并不是温顺的，“就如被魔法师变换出来的魔鬼却不再被其掌控一般”,市场失控，政府强而有力的大手曾被认为是拯救市场失控的法宝，但事实证明政府也并非万能。行业组织正是在政府与市场双双失灵的理论背景下应运而生。在电影市场的自我发展与行政权力的规制中寻求有效的突破点，达到理想的平衡是电影行业自治组织存在的意义所在。因此，在电影业最发达的美国，行业组织甚至承担了电影管理的角色，其发展程度可想而知，足以支撑整个行业有序进行。相比之下，我国的电影行业协会显得单薄而无力，与政府关系理不清，在市场与政府之间并没有发挥应有的作用，协调行政权与电影行业自治是跟构建电影分级制度所匹配的。
目前中国大陆跟电影相关的行业组织大多只有传声作用，即于政府和公民间传递某些信息，主要还是服务于政府。中国三大电影行业协会为中国电影发行放映协会、中国城市影院发展协会、中国电影制片人协会。三大协会的经费来源于会费、财政拨款和赞助。最具规模的电影发行放映协会由电影发行、放映及相关企业法人组成，电影制片人协会由各电影制片厂和 24 家民营制片机构组成，城市影院发展协会则与电影发行放映协会具有组织重合关系。中国电影家协会为专业电影工作者的群众性组织，长期承担贯彻党的方针政策，联络、协调、服务等行业协会的职能，其组织网络相对发达，拥有地方分会，并通过全国会员代表大会及其理事会和主席团来形成决策。
由此可以看出电影家协会的影响力是不言而喻的，虽为自愿组成的专业性人民团体，但从其职责从属于党政执行可以看出主体地位并不是很清楚。就目前我国行业协会所具有的职权来看，电影行业协会并无实权，对政府的有效监督也就无从谈起。
以上电影行业协会在电影发展及电影市场规范中也产生了一些有效的积极功效。例如 2005 年中国三大电影行业协会就曾发表联合倡议，提议定每周二为全国电影院票价半价日，以使得吸引大批观众去电影院观影。行业协会旨在维护市场秩序、平衡价格矛盾，但“周二电影半价日”并非真正意义上的协议调价，而是刺激市场的一次营销实验和公众参与机会的公益举措。2014 年初，山东、山西、海南等 15 家影院被中国电影发行放映协会和中国电影制片人协会一起制裁，措施最严重的甚至停止了这些影院无限期的供片。这次惩罚可以看出电影行业自治的无限潜力，在某种程度甚至比行政手段更加直接作用于电影管控，规制行业发展。
电影分级的建立，意味着在电影行业掀起一场巨大变革，目前行业协会的职能无法涵盖分级制度，而分级制度也是从上而下涉及各个层面，作为一项新兴制度，在中国大陆设立并得以实行离不开行业协会的支持与协助。通过前文对目前电影行业协会的描述，中国电影行业协会还有很大的发展空间，其各项职能及运行模式也有待于更好的规范。协调和中介是行业组织所特有的作用，当政府与市场发生矛盾时这一作用显得尤为突：首先它可以受委托而执行或贯彻国家的制度，其次它还是利益表达的工具，可以代表这一领域的公共意志参与行政权的施行。行业管理所展现的力量早就被法治发达国家用于管理这一行业的发展。就我国目前法治发展水平不及发达国家来说，全权管理是不现实的，但逐步放权于行业协会却是大势所趋，在权力完全释放于行业协会前，如何协调行政权与行业自是最重要的命题。
加强电影行业协会的能量与功效，需要国家法律的赋权。电影属于高风险、资本密集产业，日益复杂的竞争环境和市场快速发展造成的信息不对称，决定了在电影经济治理中政府监管的优势不大。因此，政府应当对电影行业协会进行法律规制，构建适宜的双方合作机制，使行政权和行业组织的配合运作更加利于电影产业的发展。同时，执法惩戒、纠纷调解是行业协会的当然职能，境外行业协会普遍享有仲裁权和惩戒权，中国大陆可以建立专业性的仲裁机构，由行业协会管理；赋予行业协会惩戒违反电影分级规范行为的权力。
除了政府的努力，行业协会的自我完善发展也不可或缺。一方面，充分发挥自身专业能力强、熟悉市场、反应能力快的优势，争取在更大范围内获得政府的委托赋权，更好的服务于电影分级制度。另一方面，建立一套完整的行业制度体系是前提，与行政权力形成互补，协助并监督电影分级制度的实行。
