婚约财产法律问题解决的必要性

　　三、婚约财产纠纷法律问题解决的必要性

　　实务中婚约财产纠纷产生的法律问题亟待解决，需要通过法律的建制与完善对此类案件进行规范，而正确认识婚约的本质和效力是解决问题、完善婚约法律制度的基础。

　　（一）明确婚约的本质与效力是解决问题的基础。

　　婚约是我国具有几千年历史的婚嫁习俗，关于婚约的定义，巫昌祯教授认为“婚约是男女双方以将来结婚为目的所做的事先约定。”35从中我们可以看出，婚约是男女双方有意在未来订立婚姻的约定，是婚姻的预约；通过婚约使男女双方在人身和财产方面向对方作出允诺，并且在此之中双方所达成的合意是将来成立婚姻的基础，对将来缔结的婚姻有重要影响。只不过当下我国法律对婚约持既不禁止、不保护也不提倡得态度，婚约不是缔结婚姻的法定必经程序或阶段。

　　首先，要想弄清婚约的本质，不得不谈的是婚约的性质，而这也关系到我国的婚约问题究竟是处于法律调整的层面还是道德层面。关于婚约的性质，理论界主要有两种学说，“契约说”和“非契约说”。“契约说认为婚约是婚姻的重要阶段,是以缔结婚姻为目的的契约行为,虽然依其具有人身的性质而不得强制履行,但无正当理由而不履行应承担违约责任。而非契约说的观点是订婚不是法律行为,而只是一种事实行为，不具有契约的性质和特征。婚约仅仅只是结婚的一个事实阶段和环节，但不是必经的程序，违反婚约产生侵权的民事责任，任何一方都不能根据婚约提出结婚之诉，双方约定的违约金也归为无效。”36笔者赞同“契约说”的观点，认为婚约具有一定的契约属性，只不过不能被作为一般契约来对待。其原因为：第一，契约以平等、自由为基础，而婚约当事人在订立婚约、婚姻的时候都身份平等，并具有完全自由、自主的意志，而且现代法律强调的“婚姻自主、自由、平等”原则,与契约的基本原则相一致；第二，契约强调意思自治，而婚约也是当事人意思自治的体现。婚姻自由的背景下，任何人都具有决定自己婚姻权利的能力和自由。从而订不订立婚约、与谁订立、通过何种形式订立、以及所订立的婚约的内容都可以由当事人自主决定，而这与一般契约中的当事人意思自治无异，只是相比之下婚约是对当事人道德上的人身权利和财产权利的处分；第三，婚约不能算作事实行为。

　　事实行为不以意思表示为要素，无论是否包含意思表示，也无论行为人的意思如何，只要事实行为被认定就会产生相应的法律效果。但我们知道当下婚约的订立虽然也不是法律行为，但也必须达到当事人的合意，因此也不符合事实行为的构成要素，排除其非契约性；第四，一般的契约当事人订立后都会基于此产生一定的权利义务，而婚约订立后也会产生道德上的权利义务，如忠诚义务、不得再与他人订婚结婚、不得毁约等，只是该权利义务基于法律的规定以及伦理、人身属性而不得被强制履行。因此笔者认为婚约具有契约的法律属性，应当算作契约的一种。

　　其次，婚约具有特殊性。婚约虽为民间契约的一种，但却是一种很特殊的契约，实务中也不能将其与一般合同同等对待，其特殊性主要表现在以下几个方面：第一、婚约是一种具有特殊目的的协议。通常我们生活中订立的合同其目的不外乎是为了交易，或者通过合同的订立和履行最终达到所期望得到的东西或者状态。而婚约的目的是为了缔结婚姻，但该目的是是否可以实现不可确定也不可强制。而且婚约订立中赠与的财产也具有很强的结婚目的，而且该财产的赠与很多情况下并非出于当事人完全自愿，而是基于当地的风俗习惯不得已而给付的，而这也与一般的合同有区别；第二、婚约的订立对当事人不具有法律上的约束，而只是道德上的约束。婚约作为我国大量存在的一种社会现象，但是我国当下的法律对婚约关系不进行保护。与一般合同不同，一般的合同订立后受我国法律保护，而双方当事人也都会受到合同的约束，不得随意变更、解除，在大多数条件下还可以要求进行强制履行、支付违约金或损害赔偿。但婚约对于当事人仅仅是道德上的约束，如不得与他人订婚结婚、不得与他人产生恋爱关系或者发生性行为等，这些主要依靠民间群众的善良风俗及当事人内心的道德情感所约束，如果一方不愿意履行婚约，对方及其他人也不得强制履行，不得要求支付违约金。德国法学家拉伦茨认为“婚约是一项亲属法合同。因此项合同而产生一种长期法律关系；该法律关系具有一项法律义务，这项义务就是缔结婚姻，虽然不能强制要求当事人履行该法律义务。”37这也说明虽然婚约当事人都是以日后缔结婚姻为目的而订立婚约，但婚约不可强制执行；第三、订立婚约虽不导致当事人间的人身法律关系建立，但却有一定的人身属性。特别是在民间的熟人社会中，婚约具有一种公示公信的效力，只要男女双方举行了正式的订婚仪式，订立婚约后当事人具有准夫妻身份，在周围人眼中就是夫妻了，带来的是一种新的社会评价。以上这些是婚约与一般契约的区别之处，也是婚约的特殊性所在。

　　再次，婚约对于婚姻缔结的重要性。虽然我国法律规定婚约不是结婚的法定程序，但笔者却认为：不管是任何时代、任何法律背景之下，婚约都是每一对男女步入婚姻殿堂的一道“必经程序”，只是形式各有不同。此处的婚约并非要式行为，不要求订立书面契约，也不要求必须交换礼物，或者举行订婚仪式请媒妁或证人，而是仅当事人双方达成合意即可。

　　我国民法奉意思自治为最重要的基本原则，法律制度赋予并确保每个人都具有在一定的范围内，可以依其意志自主形成私法上的权利义务。并且在现代崇尚婚姻自由的社会背景下，婚约由双方男女当事人自行订立，当事人完全具有决定订不订婚、与谁订婚、以及确定订婚的时间、地点、形式等权利。当具有以上内心意思之后，只有将该内心意思以行为表示出来，即双方通过对婚姻的约定达成结婚合意，在对财产以及人身方面都协商一致后，才会有双方合意下的法律行为——去民政局办理结婚登记手续，从而结为夫妻。因此婚约是当事人在婚姻关系成立方面意思自治原则的一种体现，与婚姻有前后承接的关系。

　　正如我国着名社会学家费孝通先生在论及婚姻的意义时明确指出：“婚姻是人为的仪式，用以结合男女为夫妇，在社会公认之下，约定以永久共处的方式来共同担负抚育子女的责任。”38婚约是男女双方以结婚为目的而对婚姻关系所作的事先约定，是婚姻的准备行为，是任何一对自愿结合为夫妻的男女必然会走过的路径。而现实地说，一对男女结为夫妻，重要的不是去民政局办理结婚登记手续，而是在此之前的通过意思表示的协商阶段而形成的有明确结合目的的合意。办理结婚登记手续只是法律承认这桩男女结合的法律效力，通过法律对缔结的婚姻进行保护。因此婚约在婚姻的缔结过程具有不可或缺的重要作用，基于此，法律应当对婚约的效力加以肯定，让婚约应为法律所调整。

　　最后，关于婚约的效力。在封建思想严重的古代社会，父权、夫权至上，包办、买卖婚姻盛行，婚姻的目的不是男女双方当事人的自愿感情结合，决定权也不在当事人而是属于双方家长或整个家族。因此婚约在我国古代曾经有着极为强大、严苛的法律效力。

　　不仅如此，在婚姻成立上婚约是必经程序，未经订婚者，婚姻无效。更重要的是婚约订立后一方可以请求强制履行，当事人毁约的还要遭受家族的反对、法律的惩罚。但是随着国人思想的解放，人权意识的觉醒以及对平等、自由理念的推崇，发展至近、现代的婚约早已褪去昨日的旧衣裳，其效力也逐渐减弱。今日的婚约，既非结婚的法定程序，满足结婚条件的人可以不经过订婚而径行结婚，并且任何人也不可再依据婚约请求强制履行，也没有人会因为不履行婚约遭受刑事处罚。“近、现代型婚约的双方当事人绝不因订婚行为而在身份上取得任何法律效果，订婚人一方与他方之血亲之间，也不发生姻亲关系，纵然有婚约也不能强迫对方履行，所以婚约不会成为与他人结婚的障碍。”39但是法律效力减弱了的婚约在民间依然具有较强的道德效力。婚约当事人应当尽量履行婚约缔结婚姻，相互之间负有忠诚义务，不得与他人订婚、结婚等。而且婚约成立后当事人即因此产生一定的道德上的人身关系，在周围人眼中具有未婚夫妻的身份。

　　综上，婚约的契约性证明了婚约产生的纠纷并非仅处于道德层面，婚约的特殊性使得婚约不能被等同于一般的合同，婚约的本质则表明其对于婚姻成立具有不可或缺的重要地位，而婚约成立后虽不会产生法律上的强制效力，但却因其较为强大的道德效力以及婚约现象的大量存在而不得不需要被法律所规范、所约束。法谚有云：一切有权力的人都会滥用权力，这是亘古不变的经验，有权力的人使用权力一直到划定的界限。如果法律对于婚约习惯没有任何规制则会导致实践中一些道德低下的人打着“婚姻自由”的旗号而滥用解除婚约的权利，对另一方造成损害却没有法律约束，不用承担法律上的消极后果。因此笔者认为在未来的我国应当对婚约习惯予以规范，婚约不是结婚的法定程序，但是必须受到法律的规制和调整。

　　（二）化解社会矛盾与完善相关制度是解决问题的现实需求。

　　在民间婚约解除后当事双方一般会先通过媒人或者中间人进行协商处理财产的问题，只有协商不成的情况下才会诉至法院，而一般这个时候双方矛盾已经较为激烈，而司法是公平正义的最后一道防线，也是公民解决矛盾的最后一种途径，应当充当好定纷止争、化解矛盾的角色，在双方当事人之间协调好利益的划分，从而做出公平合理的判决。这不仅有助于双方当事人个人的矛盾解决，对于其家庭、家族，甚至整个社会都有一定的有利影响，而这也是我国立法、执法以及司法的最终目标。

　　（1）对实务中的婚约习惯进行规范。

　　“习惯是社会生活中自发形成的秩序，是社会规则的一种不成文的表现形式，代表了一种社会秩序。”40婚约作为一种风俗习惯，却千百年一直存在，生生不息。正所谓“存在即合理”，婚约习惯流传至今早已成为文化秩序的重要组成部分，是深层次文化观念的外化形式。尽管我国亲属法中避开了对婚约习惯及婚约彩礼的规定，但却无法抑制民间依旧存在的订婚风俗，以及收受彩礼的行为与习惯。过去的法律规定的确消除了民间婚嫁的一些消极现象，但是法律的缺失却也导致了因婚约习惯产生的纠纷愈演愈烈，这些问题恰恰说明了我们需要对婚约进行明确。

　　曾经一位学者对婚约立法进行的评价：“夫我国民法适应世界潮流，立法新颖，因是赞扬，而对于社会流行之习俗，亦不宜概行漠视，因民法为人民日常生活之规则，距离人民生活过远，则非斯土斯时之法律也。聘财不为婚约成立之要件，固无可质疑，然社会仍风行聘财，应于解约时另加规定，使各得其平，亦有其必要。”因此，婚约作为一种广泛存在的社会现象,应当受到多种规范体系的制约,不仅要受到习俗、道德、舆论、信仰等制约，还应当包括法律的规制。当下大多数有婚约习惯的国家仍然通过法律对其进行调整和规范，法律承认和尊重习惯，也就是对社会自生自发秩序的尊重和承认。

　　另一方面，婚约纠纷的问题实际存在,如果我国婚姻法中对婚约制度进行完善，对婚约的成立、效力、性质、彩礼的返还都加以明确，不仅有利于因婚约解除引起的财产纠纷能妥善解决，而且对于公众也是有很好的指导作用。人民群众可以通过法律的具体规定，给自己以指引，明白订立婚约需要满足哪些条件、哪些行为是合法的、哪些行为是法律禁止的、如果解除婚约应当承受怎样的消极后果等，从而相应地调整和约束自己的行为，使婚约的订立和发展更符合法律的要求，婚约订立后的当事人之间更加稳定和谐。

　　（2）有利于维护家庭和谐、社会稳定。

　　“婚姻家庭问题不是纯粹的‘私事’，而是带有社会意义的大事，它关系到民族的兴旺、社会的进步和人类的文明。”41同样的，婚约纠纷不仅仅是两个当事人之间的纷争，也不应当仅看作两个家庭间的纠纷，应当将其视野投入复杂、变动而宏大的社会系统中。因为在中国社会中，通常一桩婚事的成立不仅是两个年轻人的结合，更是两个家庭、两个家族的结合。在订立婚约之时两家抱着结亲的想法，期待男女双方当事人能够在以后缔结婚约，过上幸福的生活。但如果婚约由于某种原因而解除，双方家族都希望自己的亲人能争取到更多的权利。“中国的道德和法律，都因之得看所施的对象和‘自己’的关系而加以程度上的伸缩。”42如若自己的亲人在这次的婚约之中受到伤害，或者在法院的判决中受到不公平不公正的待遇，更会将怨气怒气指向至对方当事人及其家人。一来二去，家族间的鸿沟从此筑下，造成双方家庭老死不相往来的局面。尤其是在乡土社会，如果家族间的恩怨被放大后果也是不堪设想的，现实中就有无数的靠私力解决纠纷的，结果都是两败俱伤，不利于建立和谐社会。因此要完善婚约制度的立法，才能对这些矛盾纠纷顺利解决。

　　（3）有利于公民未来个人的发展。

　　《大学》有云：“身修而家齐，家齐而后国治，国治而后天下平。”虽说个人的最终发展与许多因素都分不开，需要把握住各个方面，环环相扣。但我们也可从中看出，一个人只有处理好自己的家庭亲属关系之后，才能在未来有所发展，才能完成更伟大的目标，从而实现自己的人生抱负。

　　而在我国婚约习惯虽然不会对当事人产生法律上的人身关系变更，但往往会对当事人产生深远的影响，如果没有法律对婚约制度进行规制，只会让一些道德低下的人对待婚约的态度更随便。首先订立婚约一般都是在双方亲朋好友均在场的情形下订立，这不同于一般的自由恋爱，没有公开较为低调，也没有得到亲友的关注。而婚约是很正式地向大家宣布两人有未来缔结婚姻的打算；其次，订立婚约后在周围人的眼中，尤其是在一些乡土社会中，双方当事人已经具有未婚夫妻的身份，已经被得到认可；再次，如果两个当事人已经走到订立婚约的地步说明二人的感情已经有一定基础，相互也比较了解，通常已有感情以及物质上的付出；最后，如果这样关系的两人最终因为各种原因而分开，对彼此心理上精神上造成的伤害是不可描述的，而如果在婚约解除后的财产问题上产生纠纷，非但会是伤口上撒盐加重伤害，而且会加深两个当事人，甚至是两个家庭，两个家族之间的矛盾。

　　法律的作用是定纷止争，由于法律不承认订立婚约所产生的法律效力，因此在当事人由于婚约解除后而产生的财产纠纷中法律应当充分发挥好应有的职能，公平合理地作出裁判，能使得双方当事人能够迅速从矛盾中走出，息事宁人。这样也有利于当事人的心理健康成长，从而很好地放下过去，面对未来。

　　（4）维护司法权威，提高司法效率。

　　随着中国特色社会主义法律体系的形成，人民群众对司法的要求和期待也越来越高，对人民法院的关注也空前强烈，这必然要求人民法院更加注重依法办案，正确履行宪法和法律赋予的审判职责，真正做到有法必依，执法必严，充分发挥好司法职能。但是由于我国关于婚约的制度不完善，仅有的司法解释所规定的彩礼返还规则太过于含糊、抽象，使得法官在适用法律时为了公平不得不结合一些法律原则来裁判，又由于每个法官的考量、价值立场不同，因此所做的裁判结果也是五花八门、各不相同。实践中常常出现同一个案件，在一审和二审，甚至是在同一个法院都会有相差甚远的结果。不能快速顺利地解决老百姓之间的矛盾，也无法最终给老百姓一个满意、有理有据的说法。

　　这不仅不利于司法实践工作的顺利进行，如此同案不同判的现象也有损我国司法权力的威严。而且近年来，随着经济水平的提高，婚约财产纠纷案件所涉标的额不断增加，种类也趋向多元化，使得由婚约财产引发的案件情况越来越复杂。如果没有法律加以规范，亦没有统一的裁判标准，这必定在一定程度上影响我国司法的权威，也不利于社会的和谐发展。因此对我国婚约以及婚约财产纠纷问题进行深入研究，从而解决实务中出现的问题具有重大的现实意义。