域外典型国家及地区婚约制度立法规定之比较

　　四、域外典型国家及地区婚约制度立法规定之比较

　　婚约是古今中外都普遍存在的一种社会习惯，世界上许多国家在很早以前的法律中就有过明确的婚约立法规定，并且早期的婚约通常具有巨大的效力，是结婚的前置程序，比如：古巴比伦王国的《汉谟拉比法典》、以及古罗马市民法中都规定要经过订婚程序才得缔结婚姻。但是近现代以来，随着资产阶级政权的建立，以及自由、平等的思想在西方兴起，西方国家的婚约制度在社会的发展影响之下也发生了根本性的变化，建立起旨在保护婚姻自由的近现代婚约制度。自此以后婚约的法律效力逐渐减弱，只是一种民俗习惯，而不再是结婚的法定程序。而且各国对于婚约制度的立法也逐渐更加明确具体，在此一并将我国台湾地区以及德国、瑞士的婚约立法现状先做梳理：

　　（一）域外典型国家及地区的法律规定。

　　1.德国。

　　《德国民法典》中关于婚约制度的规定位于婚姻法部分的第一节，第 1297 条-第1302 条。其中第 1300 条已被废止在此不谈，其他主要内容有：第 1297 条规定了婚约的“不可诉性和违约金约定的无效性”，即婚约不可强迫履行的性质，以及如果不结婚要承担违约金的违法性，目的都是为了保障婚姻自由。

　　在第 1298 条规定了婚约解除的损害赔偿，“解除婚约的一方必须向另一方以及代替其父母实施行为的第三人赔偿他们在对婚姻的期待时支出的费用或承担债务而发生的损失。除此之外，解除方还必须赔偿对方在对婚姻的期待中采取其他影响其财产或其从业地位的措施而遭受的损害。但是这些赔偿的范围都要在费用支出、债务承担和其他情形的适当范围内，即一般以实际损失为限。前述规定的损害赔偿在当事人有解除婚约的重大原因时除外。”从法条中可以看出德国的婚约解除损害赔偿只包括财产上的损害赔偿，有对方当事人为婚姻缔结所支出的费用，如“举办婚约仪式的费用、为将来成立自立门户的共同的家庭所做的准备而花费的费用、新婚旅行的报名费用、租赁住房的租赁费等。”43或者当事人期待婚姻而对外负担的债务以及对方当事人在对婚姻的期待和确信中使自己的职业或财产的改变的损失。但是对前三项损害的赔偿都必须在适当的范围内。另外在赔偿的对象上既包括对方当事人，也包括对方之父母，以及代替其父母事实上行为的第三人。

　　在第 1299 条规定了因另一方过错而导致婚约被解除的情形，一方当事人有重大过错时，由于其重大过错导致另一方解除婚约的，同样适用前款中的损害赔偿规定，具体的什么情形和行为属于重大过错在法条中没有进行明确的规定，但在德国关于婚约纠纷的相关判例中可知一二，主要有“通奸、侮辱、有恶疾、人品有问题、有不良习惯、无正当理由而延迟婚期、信仰的变更、另一半有恶名、危害婚姻生活之财产崩溃、母与未婚夫之不和、未婚妻拒绝随同下乡居住等。”44关于婚约的赠与返还问题，规定在第 1301 条：“婚姻不缔结的，婚约当事人的任何一方可以根据返还不当得利的规定，向另外一方请求返还其所赠与的一切或作为婚约的标志所给予的一切赠与物。当婚约因当事人中的一方的死亡而被解除的，应排除此项返还请求权。”

　　2.瑞士。

　　瑞士的婚约制度规定在《瑞士民法典》亲属编第一节，具体在第 90-95 条，主要内容有婚约的订立、效力、婚约解除后的损害赔偿、抚慰金及赠与物返还。在第 90 条规定了婚约是当事人对婚姻的许诺。以及未成年或因患有精神病而不能处理自己事务者的禁治产人,未经其法定代理人同意，对婚约不承担所发生的相关责任。

　　该条规定旨在保护未成年人及禁治产人的权利。而第 91 条规定了婚约的效力，即“不得基于婚约提起履行婚约的诉讼，也不得要求对方支付约定的违约金。”此处与德国婚约制度的规定基本一致。接着在第 92、93 条规定了违反婚约的后果，有给付损害赔偿和抚慰金两种。损害赔偿是“如果婚约的一方非因重要事由而违反婚约，或因自己的过失而由其时，应对对方、对方父母或他人为准备结婚而做的善意准备，给付赔偿金。”

　　在德国规定的无重要理由解除婚约的情形之上，增加了“或因自己的过失而由本人或由对方解除婚约”，相比之下瑞士民法的规定考虑更为全面。抚慰金是“因他方过错违反婚约致使无过错方人格受损，可向他方请求给付抚慰金。”由法条可知，损害赔偿主要针对的是财产上的损失，而抚慰金则为对精神损害的赔偿。在给付损害赔偿时只针对对方或第三人对婚姻的善意准备；在第 94 条中规定了赠与物的返还，一方面规定了赠与物可请求返还，另外如果赠与物已经不存在的，可按照不当得利的规定请求返还相应的款额。但如果因为婚约一方当事人死亡而解除婚约的，不得要求返还赠与物。 在第 95条规定了婚约解除后的请求权适用一年的诉讼时效。

　　3.我国台湾。

　　台湾地区现行婚约制度主要沿用南京国民政府的民法亲属编，又吸收了德国、日本成文法典的部分内容。《台湾民法典》中关于婚约制度的规定是在第四编第二章，即第972 条-979 条设立专节进行规范。

　　在第一节中，首先在第 972 条中规定了“婚约应当由当事人自行订立”，目的是“排除旧习上指腹为婚或由父母代为订婚的现象，以尊重当事人的独立人格及身份行为的自主性。”45然后在第 973 条对婚约订立主体的年龄进行了规定，男性必须年满十七周岁，女性则必须年满十五周岁，此项规定为强制性规定，违反者，其所订立的婚约无效。该法条的目的是为了保护心智未发达的未成年人，而满足以上年龄条件的未成年人被视为已经基本成熟，至少已有相应的思考和做决定的能力。在第 974 条还规定了未成年人订立婚约应当经法定代理人同意，如果违反该条规定所订立的婚约可以被当事人的法定代理人所撤销。

　　在第二节的“婚约的效力”中，首先明确婚约不发生身份关系，婚约订立后虽然当事人“情如夫妻”，但并无法律上的夫妻权利以及夫妻义务；另外在第 975 条规定婚约订立后也不可被强迫履行，也不得提起履行婚约之诉。旨在避免当事人的勉强结合；此外还规定了违背婚约的损害赔偿，虽然结婚前任何一方都有解除婚约的权利，但是只要不在第 976 条中规定的可以解除婚约的要件之情形，如果使得另一方因此而遭受到财产上的损害，解除方就应当对此承担赔偿责任。比如一方为婚礼提前租赁了场所，或者预备了宴席等，解除方应当进行赔偿。

　　在第三节“婚约的解除中”规定了法定解除婚约制度的要件和行事方法。首先规定的法定的解除婚约的要件有8种情形，在符合这8种情形时另一方当事人可以解除婚约。8 种情形分别为：婚约订立后又与他人订立婚约或者结婚、故意违反婚期的、生死不明、重大不治之症及其他恶疾、婚约订立后残废的、与他人通奸的、婚约订立后被判处徒刑刑罚的等。第 977 条规定婚约解除时无过错的一方可以向有过错方请求赔偿其因此所受的损害。既包括非财产上的损害，也可以请求获得相应的数额的赔偿。该损害赔偿请求权适用两年的诉讼时效，两年内不行使即消灭。

　　在第四节“礼物返还”中规定了“因订立婚约而赠与者，婚约无效、解除或撤销时，当事人之一方，得请求他方返还赠与物。”请求返还的赠与物的客体及范围适用的是不当得利的规定。而且从中可以看出，法律明确规定此项请求权的主体仅限于婚约当事人，第三人为赠与者，不适用此项规定。

　　（二）域外典型国家及地区婚约制度对我国婚约立法的参考。

　　我国台湾地区以及德国、瑞士等其他国家均建立了不同的婚约制度，这与各国、各地区的历史发展、所处地域、传统文化、宗教信仰等客观因素分割不开。但从前述台湾地区及各国的法律规定来看，在其之间还有共性存在：首先在很多国家目前都保留着婚约习俗，并且在婚姻法中对婚约制度有明确的规定，其婚约制度如同其他法律制度一样有专属的章节，较为完整的体制和内容；其次，当下各国、地区的婚约效力都有所减弱，当事人不可将婚约诉至法院请求强制履行，也不得约定婚姻不能缔结时的违约金。而且婚约不再是结婚的法定程序，在各国的民法中，虽然婚约制度与婚姻制度的规定前后相接，但内容不互通，无实质的联系；再次，各国、地区关于婚约制度的规定大都围绕五个方面，分别是：婚约的定义、婚约的效力、婚约解除后的损害赔偿、赠与物的返还以及诉讼时效。而具体的适用规则通过民法解释或判例进行明确。最后，关于婚约的定义、效力、时效，各国的规定都大同小异，无可争议。但是不同之处主要集中在婚约解除的损害赔偿和赠与物返还环节，而且理论界争论最多的，以及实务中出现的较复杂疑难的问题也都在此。

　　我国理论界一直有一种声音，即一些学者建议在我国婚约制度中建立损害赔偿制度，在此将他国立法规定结合我国实际国情加以分析。根据各国的立法经验来看，德国、瑞士将违反婚约后的后果分为财产上的损害赔偿以及精神上的损害赔偿，瑞士称精神损害赔偿为抚慰金。我国台湾地区也规定了损害赔偿制度，实务中包括财产上以及非财产上的损害都可以适用。笔者对于在我国建立损害赔偿制度的观点持不赞同的态度。一国的立法必须建立在现实、可行的基础之上，对于外国成功立法经验的借鉴或移植也要符合自己的基本国情。

　　德国、瑞士等国家其民法中有对婚约解除时赠与物返还的相关规定，但外国的婚约习俗与我国不同，国外订立婚约时的赠与物一般是实物，如钻戒或其他礼物，但是却没有给付彩礼的习俗。我国台湾地区也有彩礼的习俗，但是将彩礼的返还纳入到礼物的返还之中。而我国内地现有的与婚约财产纠纷有关的规定是以彩礼之称命名，而且从该法开始施行到现在已有十余年之久，在我国各地的审判机关中已经形成相应的裁判规则，就是将婚约解除后的财产纠纷以彩礼返还的多少来处理。笔者认为，婚约解除后的损害赔偿制度与我国现有的彩礼返还都是婚约财产纠纷解决方式的一种。在德国、瑞士及我国台湾地区利用已有的损害赔偿制度来均衡当事人之间的利益，而在我国当事人财产上的损害完全可以通过彩礼返还来弥补，对于彩礼收受方有财产上之损害的，不还或者少还彩礼；对于给付方受损的，令收受方全部返还或者在原有基础上适当多还，当然多还的限额以给付方实际遭受的财产损失为限；而针对精神上的损害赔偿，笔者认为更不易适用。

　　婚约当事人只是订立了未来缔结婚姻的约定，在我国虽说婚约有一定的道德约束力，但是如果一方精神上、心理上非常痛苦，完全有权随时解除婚约，进而从中解脱。如果发展到当事人所称的“精神伤害严重，心灵痛苦”的地步，要么是当事人夸大其词，故意将精神损害扩大，要么自己明明早已知晓这段感情不适合，拥有解除的权利、解决的办法，却久拖不决，所以自己也有过错，都不适宜讨要精神损害赔偿。况且如果损害特别严重的话，也可以另案提起侵权之诉，或者更严重的追究对方刑事责任。除此之外，一般情况下受到精神伤害的一方可以通过彩礼返还规则中的保护无过错方、保护妇女权益等途径得到补偿。因此应当对婚约中的精神损害赔偿制度严格把关，不应在婚约中被适用。

　　而且虽然我国婚姻法中规定有离婚损害赔偿，但是仅限于具体的四种情形，即一方存在重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力的、虐待、遗弃家庭成员的这些重大过错情形。法律对于更需要保护的婚姻尚且有这么严格的损害赔偿适用条件限制，如果在婚约中加入损害赔偿的制度则过于加重反悔方当事人的责任，不利于实现自由、自愿的婚姻。婚约的效力本应弱于婚姻，但如果法律过于保护婚约，那么与婚姻就没有区别了。

　　除此之外笔者认为我国婚姻法应当一改昨日对婚约制度回避的态度，参考我国台湾以及德国、瑞士等国家关于婚约制度其他方面有借鉴意义的立法经验，不仅在亲属法中对婚约习惯的地位予以肯定，对婚约以及婚约解除后的财产纠纷问题进行相应的规范和调整。