亲属相盗争议问题的法律分析

　　第二章 本案争议问题的法律分析

　　在本案中主要存在以下几个方面的争议问题,第一是在本案中阚某的行为是构成盗窃罪还是侵占罪的问题。第二亲属相盗在国内外都有着如何的处理机制,在本案中应该如何认定。第三是本案中阚某的行为是否侵犯王某的着作权,王某对阚某提出侵犯其着作权的诉讼是否合理。第四是当民事侵权责任与刑事责任的交叉出现时,对此种情况的诉讼模式是怎样的,在本案中是否存在民刑交叉的问题,应该如何处理。本章将围绕着本案所争议的问题入手从法学理论上进行分析和探讨并且相应的提出笔者的观点和认识。

　　2.1阚某不构成盗窃罪

　　2.1.1盗窃罪中的“秘密窃取”

　　所谓秘密窃取是指犯罪行为人采取自认为不为财物所有人或保管人所知的方法将财物暗中取走。1对于“秘密”的理解,我们认为应该具有以下三方面的特征:1、相对性。即这种秘密仅仅只是针对财物的所有人及保管人而言,并不是绝对性的要求所有的人都不知情,不排除在光天化日、大庭广众之下在受害人不注意的情况下趁机实施的盗窃行为。2比如,在超市或者其他公共场合,假装摔倒等方式趁财物所有人或者保管人不注意,窃取财物。这个行为针对财物的所有人或者保管人是秘密的,可是对于其他人而言不一定是秘密的,很有可能其他人是看到的。这个例子就很明确的向我们说明了 “秘密窃取”的相对性。2、主观性。即是指实施盗窃行为的行为人采取隐蔽的、自己认为不为财物的所有人或者保管人所知的方法将财物取走。这一点对于财物的占有人在客观上是否发现,在所不论。也就是要以行为人主观的秘密性作为盗窃罪的“秘密性”的认定标准,“不以必须在暗中窃取或在被害人不知晓的情况下取得财物为必要条件”。3这种1的确没有发现,这是非常明显的主观上的秘密窃取。或者,小偷是悄悄的拿走了财物占有人的财物,他觉得自己手段很高明,但是其实财物占有人发现了,可是被害人胆子非常小他不敢声张。这样的情况虽然财物占有人是知道的,可是因为小偷自己认为是不为人知的,具有主观性,也是认定为“秘密”的。第三,“暗中窃取其财物”就是“秘密”。秘密窃取就是以秘密的非法手段破坏他人对财物的支配关系而建立起自己或第三人对财物的一个新的非法支配关系。1从这个概念的角度可以看到完整的窃取是包括两个行为过程的,首先是行为人破坏了他人对财物的控制关系;其次,是行为人建立起了自己或者第三人对财物的支配关系。将秘密窃取的过程划分两个阶段可以在理论上更好的理解认定秘密窃取的行为,但是在实际生活中要对这两个阶段的明确划分是比较复杂的,因为有的时候这两种行为会发生竞合,例如,行为人偷窃他人随身携带的物品,当行为人破坏了他人对财物的控制的同时也建立起了自己对财物的控制,这个过程基本是竞合的。2故此,我们必须对这各个阶段清晰的分析。秘密窃取中的秘密必须贯穿于行为人窃取财物的整个过程。

　　2.1.2盗窃罪中“财物的占有”

　　刑法中的占有概念源于民法中的占有制度。占有是指对财物事实上的支配的一种状态。民法上的占有与刑法上的占有有着许多的共同之处。但是刑法上的占有与民法上的占有相比较而言,刑法上的占有比民法上的占有更加具有现实性。

　　第一,刑法上的占有不仅包括合法占有还包括非法占有,比如对于枪支偷窃的占有是非法的占有但是在刑法中它也是占有。第二,刑法中的占有即包括自己的占有同时也包括他人的占有。第三,刑法一般只承认直接占有。

　　占有的要素主要包括主观要素和客观要素。占有的客观要素也是占有的客观事实,不仅包括物理支配范围内的支配,而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态。换言之,占有不仅是现实的持有,根据财物的性质,情况以及属性也是可以推定占有的,例如地震发生,财物被抛出这样的情况财物所有人虽然没有现实的持有财物,但是依旧可以推定财物占有人对其财物的占有。占有的主观要素是占有的意思,是指占有人已经认识到自己对财物的占有和控制。占有的意思表示不需要明示或者对特定财物明确的实际支配,只需要一般的、抽象的支配意思就可以表示占有的主观要素。

　　盗窃罪的本质是将他人占有的财物转变为自己占有或者第三人占有。盗窃罪中的“财物占有”是将他人对财物占有的关系破坏再建立起新的对财物的占有关系。在盗窃罪中财物最初的占有不属于行为人,盗窃罪是转移型占有类型的犯罪,行为人违背财物所有人对财物的支配和控制并且排除他人妨害的意思,侵害他人对财物的占有。4从而,在破坏了原来的占有关系之后,自己或者第三人对财物支配或者控制建立起新的占有关系。
　　
　　2.1.3盗窃罪中的“盗窃犯罪故意”

　　盗窃犯罪故意,犯罪主观要件表现为行为人的主观心理活动,反映着行为人主观恶心的有无、大小,是我们认定犯罪所必须所考虑的因素。犯罪故意主要由两个方面的要素构成:一是认识要素,二是意志要素。认识要素是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果。

　　意志要素是指行为人希望或者放任危害结果的发生。盗窃罪的犯罪故意具体而言,其一,认识因素;1、行为人认识到将要实施的盗窃行为或者正在实施的盗窃行为的危害性。2、行为人认识到了盗窃行为所带来的结果。3、行为人对盗窃对象的认识。(1)犯罪分子必须意识到他所窃取的是公共财物或者他人财物,要排除法律规定的其他特殊对象。比如说明知是枪支而盗取的,就不是单纯的盗窃罪了。(2)如果误认为是自己占有、所有的财物而取回的,不成立盗窃罪。但是,即使是自己所有的财物,行为人明知处于他人合法占有的状态而依旧私自窃回的,也成立盗窃罪。(3)将数额较大、巨大乃至特别巨大的财物误认为是价值微薄的其他财物而窃取,又不属于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃或者扒窃的,不成立盗窃罪。其二,意志因素;盗窃罪的意志因素就是行为人希望或者放任危害结果的发生。犯罪故意的意志因素是以其认识因素为前提的,没有认识也就没有意志。但是有了认识的前提,并不代表着必然发展成为意志。故此,意志因素对犯罪故意的形成,进而对犯罪行为的最终发生,具有决定性的意义。

　　我国盗窃罪的故意只包含“排除意思”,不补充“利用意思”。在我国,如果认为非法占有目的仅指“永久性剥夺公私财产的意图”,就同英国普通法主张的“永久性剥夺他人财产的意图”相类似。而众所周知,英国的盗窃罪是一个涵盖毁坏财物等罪在内的大盗窃概念,并不要求行为人具有获利的意思,即使以毁坏的意思夺取他人财物,依然成立盗窃罪。1 “排除意思”和“利用意思”应该是互相补充的,只有一个是不全面的,我们应该试着两者的结合。

　　2.1.4笔者对本案不构成盗窃罪的分析

　　在本案中,阚谋在王某不知情的情况下将王某创作的画卷据为己有,在离婚之后也拒绝将画卷交出。在目的上具有占有的意思。根据以上对于盗窃罪的法理理论,我们可以进行分析,在客观方面,阔某在王某不知情的情况下将画卷占有,可以视为秘密的取得。但是这里的秘密和盗窃罪中的秘密窃取是有区别的,在上述理论中我们说秘密窃取具有相对性和主观性。阚某在王某不知道的情况下取得私含相对性,但是主观上符合秘密吗?首先,我们对画卷的归属做一个认定。根据《婚姻法解释(二)》第12条的规定:“婚姻法第十七条第三项规定的”知识产权的收益“,是指婚姻关系存续期间,实际取得或者己经明确可以取得的财产性收益。”根据婚姻法第17条的规定知识产权的收益是视为夫妻共同财产的。王某的画卷虽然没有出卖没有实际取得的收益但是案例中明确指出价值百万,是明确可以取得的财产性收益。所以认为王某所创作的画卷是夫妻共同财产。既然是共同财产,阚某对于画卷就享有保管占有的权利,阚某将画卷在王某不知情的情况下自己占有,阚某在主观上不能肯定的认为秘密窃取有主观性。阚某可以占有其并没有主观的认为自己不告而取的行为不会被王某所发现。共同的财物王某肯定是可以发现不见的情况,所以在主观上阚某不具有秘密窃取的主观性。因此,阚某的行为不符合盗窃罪客观方面的“秘密窃取”。

　　在案件中,阚某在婚姻存续期间还是离婚后都没有将画卷交出,在主观上符合故意的意识。但是盗窃罪的目的是非法占有,阚某对于画卷的占有不能单纯地认定为是非法占有。根据以上的理论,阚某是排除权利者控制财物。但是阚某取得画卷的行为,我们说不符合秘密窃取的含义,画卷作为夫妻共同财产阐某享有占有的权利,所以阚某的取得不可以认为是非法,盗窃罪的取得都是非法的,阚某的占有是合法的。故在犯罪目的上不符合盗窃罪的目的。

　　综上所述,笔者认为虽然在犯罪对象和犯罪故意上,阚某符合盗窃罪的构成和要求,但是在秘密窃取以及目的上这些客观方面及主观方面不符合盗窃罪的犯罪构成,所以笔者认为对于阚某的行为,不可以认定为盗窃罪。

　　2.1.5亲属相盗的认定

　　亲属相盗,根据字面意思,我们就可以知道亲属相盗即是亲属之间发生的盗窃行为。它是盗窃的一种,只是因为盗窃的身份有所不同,所以做了一些特殊的规定。

　　对于亲属相盗,在我国古代就有特殊的规定。唐律规定:“诸盗总麻、小功亲财物者,减凡人一等;大功,减二等;期亲,减三等”。1元律规定:“诸亲属相盗,谓本服总麻以上亲,及大功以上共为婚姻之家,犯盗止坐其罪,并不在刺字、倍脏、再犯之限。其别居尊长于卑幼家盗窃,若强盗及卑幼于尊长家行盗窃者,总麻小功减凡人一等,大功减二等,期亲减三等,强盗者准凡盗论,杀伤者各依故杀伤法”。2明清律规定:“凡各居亲属,相盗财物者,期亲减凡人五等,大功减四等,小功减三等,总麻减二等,无服之亲,减一等。并免刺。若行强盗者,尊长犯卑幼,亦各依上减罪。卑幼犯尊长,以凡人论。若有杀伤者,各依杀伤尊长卑幼本律,从重论”。3从以上几个朝代我们都可以看到,我国从古代开始就对亲属相盗有特殊的规定。

　　对于亲属相盗,我们认为它是指亲属之间的发生的盗窃行为,包括在一起共问生活的亲属之间的盗窃行为,也包括不在一起生活的亲属之间的盗窃行为。对于亲属的定义,概括起来主要有配偶、血亲、姻亲三种。

　　对于亲属相盗在现行的刑法中没有明确地规定适用,但是根据相关的司法解释,亲属相盗是盗窃的一种特殊,具有一些自己的特点。

　　1、主体上的特定性亲属相盗,要求行为人必须与受害人具有亲属关系,这一身份的要求是亲属相盗的基本要求,如果不存在亲属关系则就是一般的盗窃罪,只有存在了亲属关系,这样才可以构成亲属相盗。这是亲属相盗与一般盗窃最主要的区别特征。

　　2、犯罪对象的特定性亲属相盗是发生在亲属之间的盗窃行为,这就不仅仅要求行为人与受害人是亲属关系,还要求所被偷盗的财物必须是亲属所有的。如果一个人偷偷拿走了妻子的朋友放在妻子这里的财物,那么行为人偷的就不是妻子而是妻子的朋友。即所偷盗的财物不是亲属所有的,那么就没有了犯罪对象的特定性,就属于盗窃罪中的公私财物,就不能认定是亲属相盗。

　　3、处罚上的限制如果对于亲属相盗与一般的盗窃的处罚相一致,就没有必要单独对于亲属相盗做出定义和区分。在我国刑法中并没有明确规定出亲属相盗的处罚与适用。但是,我国从古以来就对于亲属相盗的处罚区别于一般盗窃,这也使得我们在传统文化思想上就需要做出区别。在国外的刑法规定中,不论大陆法系国家还是英美法系国家,对于亲属相盗都有一些区别于普通盗窃的规定。因此我们可以看出在对待亲属相盗的处罚上还是有不同的,这也是亲属相盗不同于盗窃罪所自己具有的一大特点。

　　综上所述,亲属相盗的认定要满足以上的意义与特点才可以被认定为是亲属相盗,否则不能够被认为是亲属相盗,自然就不能按照亲属相盗的处理方式去处理。

　　2.1.6国内外对亲属相盗的规定

　　我们通常认为亲属相盗,就是在亲属之间的盗窃行为。在英美法系中,亲属相盗的范围认为只存在在夫妻之间。

　　1、美国有关亲属相盗的规定在美国,以前的法律认为夫妻相盗是不构成犯罪的。即如果妻子偷窃了丈夫的财产,是不被认为是盗窃,也就不存在犯罪的问题。但是随着发展,对于夫妻相盗不被定罪这样的说法发生了变化。根据美国的《模范刑法典》就规定,如果一个人得到财物是从一对夫妻任意一个人手中取得的,是这对夫妻中一方同意的,那么也就认为这对夫妻另一方也是同意的,这样的行为是不构成犯罪的。但是,这个人如果是这对夫妻的一方的情妇或者一方的情夫,这样的情况则被认定为是构成盗窃罪的行为。此外,如果在夫妻分居期间,夫妻之间一方盗窃夫妻的共同财产,是被认定为盗窃的。从规定的内容我们可以看到,美国对于夫妻相盗的具体内容是规定的很明确和详细的。

　　2、英国有关亲属相盗的规定英国对于夫妻相盗的问题上英国承认夫妻之间可以构成盗窃罪。认为,在一起生活的夫妻,对于属于夫妻二人的共同财产,如果夫妻的一方盗取了共同财产,虽然在这份共同财产中,一方享有自己的一部分,但是盗窃的一方可以构成盗窃罪。对于这种诉讼,之前要经过检察官的批准。

　　3、加拿大对亲属相盗的规定加拿大对于夫妻相盗的规定是比较科学和全面的,加拿大对于夫妻间的相盗问题主要是看夫妻之间的实质关系,有没有真正的情感。这种实质情感的表现主要有:夫妻一方想要遗弃或者抛弃另一方,夫妻已经分居。这些都被视为没有真实情感,构成盗窃。可见,加拿大在夫妻相盗的问题是十分重视夫妻之间的实质关系,并没有仅仅是在表面上的关注。

　　在大陆法系,亲属相盗有着悠久的历史,古罗马法规定,“凡处于家长或主人权力下的人从家长或主人那里窃取财物者虽构成盗窃,但不发生诉权,即不得起诉(仅可收回原物)”。1在大陆法系不同于英美法系,对于亲属相盗的范围并没有仅仅是定义在夫妻之间,而对于亲属的范围相对于英美法系而言是扩大的。

　　1、日本对亲属相盗的规定日本对于亲属相盗的规定,首先在亲属上面符合大陆法系的特点,不仅仅是定义为是夫妻,它对于亲属的范畴更为广泛。日本对于盗窃亲属财物的行为人是否构成盗窃罪以及刑罚的问题衡量标准取决于盗窃行为人与财产被盗人即受害人的关系的远疏亲近。对于和被害人的关系越是亲近的,处罚就越轻。日本规定在盗窃中,如果是配偶、直系血亲或者共同居住的亲属之间发生盗窃行为的,是免除处罚的。由此可见,对于关系亲密的处罚基本是可以免除的。对于不在以上范畴之内的亲属,如果发生了盗窃的行为时需要做出处罚的,不可以免除处罚,但是是亲告罪即告诉才处理。在日本人对于亲属相盗的规定是比较具体的,还规定了如果是共同犯罪,对于不是亲属的共同犯罪行为人是不可以按照亲属相盗的规定处理的即不可以享受减轻或者免除处罚的优待。2、德国对亲属相盗的规定德国是典型的大陆法系国家,《德国刑法典》第247条规定了家庭成员间的盗窃:“盗窃或侵占家属、监护人、照料人的财物,或被害人与行为人同居一室的,告诉乃论。” 1在德国,对于亲属相盗是只有告诉才处理的,与之前的日本相比较德国并没有明确的规定对于亲属相盗是免责的,但是我们可以看到德国在对于亲属相盗的规定上,将监护人、照料人这些都被列为亲属相盗的范畴。把亲属的范围又一次的扩大,这是不同于日本的。笔者认为,对于亲属的范畴扩大,在现实生活和实践中是适用的也是符合实际情况的。就比如,在现实生活中有些行为人可能与被害人没有血缘或者姻亲的关系,只是指定监护人,如果他们之间发生了盗窃,按照一般盗窃进行处理在情理或者现实中有一定的不合理之处。

　　我国对于亲属相盗从古代开始就有一些特殊的规定和认识,在对于亲属相盗的涵义分析时我们己经有所提及,在此不再赘述。我们这里主要对于现如今我国刑法对于亲属相盗的相关规定做一些了解和认识。

　　在我国的刑法中并没有对亲属相盗做出一些明确或者特别的规定,我们说亲属相盗是一种特殊的盗窃,在我国的刑法第264条规定中只是对普通盗窃罪作了的定罪处罚,2对于亲属相盗没有相应的规定。这并不意味着我们对于亲属相盗没有规定,我们将亲属相盗这一特殊的盗窃补充规定在了司法解释当中,可见我们国家现行的法规与国外一样,将亲属相盗作为一个特殊做出了与之适应的规定。在我国1998年3月的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第4项规定:“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物,一般可不按犯罪处理;对确有追宄刑事责任必要的,处罚时也应与社会上作案的有所区别。”通过司法解释我们可以对于我国在亲属相盗问题的处理上得到以下几点认识。第一:我们说亲属相盗是特殊的盗窃,在司法解释中明确说明“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物”,这要求在客观行为上有偷盗的事实。第二:我们国家对于亲属相盗,亲属的范畴定义为自己家或者近亲属。第三:亲属相盗一般不按犯罪处理。亲属相盗虽然在客观上是盗窃,但是因为主体的特殊性,我们就必须做出考虑。在亲属之间发生的盗窃一般情况下社会危害是小的,而且随着改革开放以来,经济、社会的发展我们对于亲情的尊重与理解的观念也不断加深,在现实生活中对于亲属之间的盗窃很多情况下是不愿意司法机关介入的。另外,我国的传统文化对于亲属的犯罪是可以理解和包容的,我国古代就认为“亲亲相.隐”。以上这些客观事实和思想文化,我们在对于亲属相盗的处理上一般不认定为是犯罪是合情合理的做法。1第四:确有必要,也可追宄刑事责任。单纯地认为听有的亲属相盗都不是犯罪不追宄刑责是不科学的,也是片面的。在司法解释十也对此做出了补充性的规定。对于确有必要的,应该追宄刑事责任。比如行为人因为盗窃亲属的财物造成严重后果,被害亲属明确要求对此做出刑事追究的,这样的情况在社会危害程度上比较大,也需要作出处罚,如果放任将引起许多人的饶幸心理,不能很好的预防犯罪。所以在一般不认为犯罪的情况下,作出必要追宄的补充性规定是确有必要的。第五:与社会上有所区别。虽然在必要时候要对亲属相盗作出处罚,但是考虑到毕竟主体的特殊性,在处罚和追宄的同时还是应该与社会上普通的盗窃相区别。

　　2.1.7笔者对本案“亲属相盗”的分析

　　在本案中,笔者认为阚某的行为不构成盗窃罪,但是可以构成亲属相盗。根据《解释》的精神以及亲属相盗存在的特殊性,对于家庭中的成员以及亲属之间发生的盗窃罪的认定和构成,不适用于普通盗窃罪的构成以及认定标准。2换言之,我们不能以认定盗窃罪的数额、次数等标准来衡量亲属之间发生的盗窃。笔者认为在亲属盗窃中虽然达到盗窃罪的数额标准以及认定要求,但是没有对家庭对亲属造成严重损失,一般不作为犯罪来处理。但是,如果因为偷盗行为给亲属到来生活困难或者给亲属造成严重损失且亲属明确要求追究其刑事责任的,这样的情况则确有必要追究其刑事责任。即对亲属盗窃追宄刑事责任要考虑各方面的因素做出综合判断。另外,惩罚盗窃罪的本质目的是保护财产的所有权,不是保护财产的占有关系。在亲属相盗中家庭成员财产的限定是比较复杂的,根据财产的归属可以大致分为:一是行为人个人所享有的财产。二是其他家庭成员个人所有的。三是家庭成员共同所有的。3在本案中阚某所窃取的是家庭成员共同财产,而科学的理解应该在计算数额时副除行为人所有的份额。阚某不仅占有了王某的财产而且阚某的行为剥夺了王某对其家庭共有财产的所有权,阚某的行为在亲属相盗中应该认定为是盗窃。故此,笔者认为阚某的行为不构成盗窃罪,但是可以认定亲属相盗。

　　根据各国对亲属相盗的不同理论及不同的处理模式,我们认为对阚某所适用的刑事责任不同。首先,如果按照英美法系对于亲属相盗的规定。在美国,阚某占有夫妻财产不构成犯罪,但是根据案例阔某在占有画卷的时候阚某与王某己经分居。在美国在分居期间夫妻一方盗窃夫妻共同财产构成盗窃罪,按照这样的规定阚某应该按照盗窃罪论处。在英国根据相关规定阚某构成盗窃罪,但是如果要诉讼,在诉讼之前要进过检察官的批准。在加拿大对于夫妻相盗,比较重视夫妻的实质关系,在案例中王某和阚某在盗窃发生时处于分居状态,在加拿大被视为没有真正的感情。这样情况下发生的夫妻相盗构成盗窃罪。其次,如果按照大陆法系对于亲属相盗的规定。在日本如果是亲属相盗,关系越近处罚就越轻。阚某和王某在发生盗窃时虽然是分居,但是在法律上就有夫妻关系,根据日本的相关规定配偶之间发生盗窃的是免除处罚的即在本案中,阚某虽然构成盗窃但是应该免除处罚。在德国,亲属相盗是亲告罪所以在本案中,王某对于阚某窃取画卷的事实向公安机关报案了,如果王某提起诉讼,对于阚某应该构成盗窃罪并以盗窃罪论处。

　　在我国,根据相关司法解释的规定,在本案件当中阚某构成盗窃行为是在夫妻关系存续期间发生的按照亲属相盗论处。按照一般规定对于亲属相盗不按照犯罪论处,但是在本案例当中,阚某的配偶即受害人明确的要求追宄阚某的刑事责任,并且画卷价值数百万在经济上给王某造成了巨大的损失。这些情况符合我国对于亲属相盗中“确有必要,也可追究刑事责任”的情况,所以对于阚某可以追究盗窃罪的刑事责任。对阚某可以追宄盗窃的刑事责任,但是毕竟在发生案件的时候阚某与王某是夫妻且所盗窃的行为对于社会的危害性而言是较小的,所以对于阚某所承担的刑事责任不可以直接按照普通社会上的盗窃刑事责任追究和承担,应该和社会上的盗窃相区别,处罚相比较普通的盗窃罪要轻。

　　2.2阚某构成侵占罪

　　我国刑法第270条第1款规定:“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。”第2款规定:“将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照前款的规定处罚。”

　　2.2.1侵占罪中的“变合法持有为非法占有”

　　对于侵占罪的本质在理论界有着不同的观点,其中一种观点认为侵占罪的本质是“合法持有,非法占有” 1或“变合法持有为非法所有”。2变合法持有为非法占有是侵占罪显着的特征。合法持有是区别于盗窃罪、诈骗罪等侵犯财产类罪的根本区别。如果前提不是合法的那么就不能构成侵占罪,比如说,甲把乙偷盗所来的电脑,拒不归还给乙,这样的情况我们认定甲为掩饰、隐瞒非法所得罪,而不是侵占罪。

　　对于合法持有的形式,在刑法条文270条的规定,我们一般认为有两种:一种是代为保管,另一种是拾得遗忘物或者偶然发现埋藏物。对于“非法占为己有”,有观点认为,行为人在主观上排除权利人自己作为所有人并以自己所有而自居,对财物依照财物本身在经济上的价值和用途而做出使用、收益或者是处分的行为。所以,对“非法占为己有”的理解,应当坚持“占有行为说”而不是“越权行为说”。占有行为说认为,非法占为己有是行为人抱着非法占有为目的的意思,违反他人的委托遵旨依据其经济用途而使用、处分他人委托代为保管的财物。越权行为说认为,非法占为己有是行为人并不以非法占有的意思为条件,只要对持有物行使了超越职权的行为就构成侵占。笔者认为“占有行为说”更加符合现实中对非法占为己有的大众理解,也相比较“越权行为说”而言更加全面、合理。

　　故在侵占罪中的非法占为己有的理解上,我们依照“占有行为说”进行理解。

　　2.2.2侵占罪中的“拒不退还或拒不交出”

　　拒不退还与拒不交出的含义。对于拒不退还与拒不交出的含义,在理论在也有着不同的观点。其中主要有以下几种:第一种观点认为,所谓拒不退还,是指经过财产的权利人要求退还而行为人依旧拒不退还的行为。所谓拒不交出,是指对他人的遗忘物、埋藏物在得知并且明确了对于遗忘物、埋藏物的权利人之后经有关国家机关要求交出财产的,行为人拒绝交出的行为。拒不退还与拒不交出是不能相互使用的,因为侵占罪在原本的意义上,是侵占信义诚实原则,即在具有委托关系的情况下违背信义而非法侵占他人的财产。而侵占遗忘物、埋藏物的,我们一般认为对于持有者而言,它们主动交出是缺乏可期待性的,故此并没有侵害信义诚实原则。1第二种观点认为,拒不退还与拒不交出在意义的本质是没有任何的区别,都是指行为人拒不将财物返还给财产所有人或者委托人的行为。刑法之所以分别规定是处于对文字理解上的更加明确和确切的表达意思的考虑。2第三种观点认为,拒不退还或拒不交出是指行为人非法侵占他人的财产,被人发现、经财产的所有人主张权利并且要求行为人退还或交出的,行为人依旧拒不交还的行为。第四种观点认为,拒不退还或交出应做如下表述:侵占行为人在实施了侵占财产的行为后,权利人向行为人主张要求或者侵占行为人携带财产逃匿、隐藏而导致权利人没有办法主张要求的,而侵占行为人在能力上可以返还或交出侵占财产的,在权利人向人民法院告诉之前行为人仍然不交出或者不返还的,就认为是“拒不退还”或“拒不交出”。

　　拒不退还或拒不交出的表示形式。对于拒不退还或拒不交出的表示方法和形式在现实中是多种多样的,总体而言,主要由明示和默示两种,第一种,行为人明确表示不归还或不交出所有人的财产。另一种,行为人没有明确表示不归还或不交出所有人的财产,但是,故意编造一些骗局或者以各种看似合理的理由,从而达到不予归还或交出财产的目的行为。不论是明示还是默示,只要在客观上能够证明具有非法占为己有的意思,就可以也应该认定拒不退还或拒不交出。

　　拒不退还或交出的意思表示对象。对于拒不退还或交出的意思表示对象,在理论界也有着不同的说法和争议。有的学者认为拒不退还或交出的对象仅限于财产所有人,有的学者认为表示对象应该是财产的所有人和托管人,还有的学者认为表示对象是财产的所有人和报案的公安机关。2不论是哪一种观点都有着自己的出发点和理由,笔者认为不论哪一种都是与所侵占的财产有着关系的,而对于侵占财产的行为人拒不退还或交出的意思表示,只要是客观上真的为了达到非法占为己有的,只要有意思表示,对于意思表示的对象我们不该是单一的或者是限制的。单一或者是限制的在现实社会的实际情况是不合理的,为了更好的保护财产所有者的权力,我们应该对于拒不退还或交出的意思表示对象在除了财产所有人以外还应该包括国家机关和财产的托管人。

　　拒不退还或交出的时间界限。对于拒不退还或交出的时间界限在理论界是争议比较大的一个问题。第一种观点认为,应该以案发前为标准。3第二种观点认为,从明确的表示拒不归还或交出起。第三种观点认为,权利人向法院采取自诉时。第四种观点认为,“立案标准说”。4第五种观点认为,采取自诉的,在一审:

　　判决前;采取公诉的,在检察院提起公诉前。笔者同意第二种观点,即明确表示拒不归还或交出起为最后期限。在以上各个观点中大都是以要追宄刑事责任为标准,可是,对于拒不归还或交出,只要明确表示过,就是时间的期限。如果只是以会不会追宄刑事责任为标准是不合理的,意思的表示已经非常明确了,如果还不认定是拒不退还或交出的时间,那么就不能对侵占罪的认定有一个明确的把握。侵占罪是亲告罪,如果财产权利人在行为人明确表明拒不归还或交出的情况下没有采取诉讼或者立案,而行为人满足侵占罪的其他构成,他就不算构成侵占罪吗?这显然是不合理的,我们不应该把受到刑事责任的追究和构不构成犯罪混淆。
　　
　　2.2.3侵占罪中的“代为保管的他人财物”

　　在侵占罪中“代为保管”的依据在理论界有着不同的观点。单单从字面意思上“代为保管”是双方在彼此信任的基础之上,一方委托另一方保管自己所有的财物。也有学者提出“代为保管”主要是基于委托、习惯而成立的委托、信任关系拥有的对他人财物的管理与保存。1以上两种观点都具有合理性。笔者认为,在实践中“代为保管”即包括以法律方式产生的保管,比如租赁关系、质押关系、典当关系等。同时也包括通过事实的方式如无因管理以及仅是基于信任而代为保管的财物。

　　代为保管他人的财物,在此种类的对象中种类是多种多样的,理论界对于此的分歧也有着不少,在此,我们主要对此类对象的一些重点问题进行一些探讨。

　　他人财物的范围。对于他人财物的范围有着许多的分类和观点,在此对一些主要问题进行分析。第一,动产和不动产;我们一般认为侵占罪侵占的对象是动产,这个一般没有什么争论,那么不动产是不是侵占罪的对象呢?有的学者认为不动产是不可以作为侵占罪的对象的,因为在不动产的权属中是以登记为要件的,如果不动产代为看管,在权属上是没有发生变化的,也就没有办法认定是侵占。笔者认为,从刑法第270条的规定来并没有规定不动产不可以成为侵占罪的对象,而且就以房屋为例,虽然如果代为保管,却以非法占为己有为目的,虽然在权属上没有造成变化,可是如果一直占有使得所有人无法使用,的确是构成了侵占罪。所以不能说不动产不是侵占罪的对象。第二,共有物;当一个物只有一个物权的时候我们很清晰的可以判定是否侵占,可是如果是一个共有物,我们应该如何判定或者共有物又可不可以作为侵占罪的对象。有的学者认为,共有物的使用、收益、处分。应该是所有共有人共同所决定的,如果没有经过全体的共有人的同意,而对共有物占有,应该认定为盗窃。我国台湾学者认为,在对共有物支配地位相同的共有人,不告而取的应该是侵占而不是盗窃。2此外,王作富教授认为在侵占罪的对象中,共同共有不可以成为侵占罪的对象,而按份共有的共有物可以成为侵占罪的对象。3笔者认为,共有物在一定情况下是可以构成侵占的,按份共有物,因为份额是明确的如果在除了自己份额以外占有他人份额,数额较大的可以构成侵占。共同共有基于共同关系为前提下,共有人都均等的享有共有物的权利。既然是均等就不一定要等到共有关系消灭时才完全可以确定份额,那么在实质上是可以划分份额的。所以共同共有也是可以构成侵占的。但是,需要注意,在共有财产中如果只是占有自己所有份额的财产,自己在本质上是所有人,如果按照侵占罪论处是不合理的,如果擅自处理违反约定或者另一方利益,应该按照民事程序处理较为合理。

　　2.4侵占罪与盗窃罪的界限

　　侵占罪和盗窃罪都是侵犯财产类的犯罪,两者有着许多的相似之处,对于他们的区分对于更好的认定财产类犯罪有着重要的帮助和作用。

　　侵占罪与盗窃罪在很多时候非常的相似,他们的主体都是一般主体,都具有故意和非法占为己有的目的。虽然这些都相同但是还是有着许多的不同,我们主要从几点不同对两者加以更好的区分和认识。第一:犯罪对象不同;侵占罪的犯罪对象是代为他人保管的财物、他人的遗忘物、埋藏物。盗窃罪的犯罪对象是公私财物。委托物侵占,侵占的是自己占有的他人的财物,侵占脱离侵占的是他人的遗忘物或埋藏物,这些在犯罪之前都是行为人合法持有的。盗窃物的犯罪对象在犯罪前行为人并没有持有,自己持有的财物不可能成立盗窃。由此可见,二者在犯罪对象上的关键区别在于在犯罪之前财物的占有人是谁的问题。第二,客观方面的表现不同;侵占罪客观上表现为可以公幵,也可以秘密的占为己有,拒不退还或交出。盗窃罪的客观方面表现为秘密窃取。虽然秘密的含义不是指完全没有人知道,但是要求行为人主观上就有秘密性,否者就会构成抢夺或者抢劫等其他犯罪。第三,在犯罪构成认定上不同;侵占罪的构成要求拒不退还或交出,在满足侵占的其他情况下,只有不退还不交出才可以认定为侵占罪的成立。盗窃罪没有这样的要求,只要盗窃,数额较大或者多次盗窃,即便盗窃后将财物交出或者退还,也依旧构成盗窃罪,并不因此而取消对侵占罪的认定。

　　2.2.5笔者对本案“侵占罪”的分析

　　对于本案,笔者认为可以构成侵占在,通过上述理论,我们可以做如下分析,我们对于王某所创作的画卷定性为夫妻共同财产,在对于侵占罪的对象的理论中,笔者认为共同财产可以成为侵占罪的犯罪对象。这里还涉及一个问题就是,知识产权可不可以成为侵占罪的对象?在知识产权当中包括专利权、商标权、着作权等。专利权是通过对于专利的申请而公开的发明技术等。商标权对于广大世人而言也是公开的,都是大家知晓的。我们试想既然专利权和商标权都是被公开的,既然大家都知道就不存在被代为保管的情况更不可能遗失或者埋藏。所以专利权和商标权不可以被认为是侵占罪的对象。但是这并不意味着知识产权部可以成为侵占罪的对象,着作权是知识产权的一种,着作权往往需要一种载体来表现,它的载体很有可能被代为保管,而对于这个载体受托人只有保管的义务,而不享有公开等的权利。既然可以被合法持有就可以构成侵占罪的对象。由此,对于知识产权科不可以成为侵占罪的对象我们还是要加以区分的。通过上述分析,笔者认为在本案例当中,王某创作的画卷在对象上可以成为侵占罪的犯罪对象。

　　在客观方面,阚某是王某的妻子,虽然在取得画卷的时候己经分居,可是不影响夫妻法律关系的认定,既然是夫妻共同财产,阚某的占有可以视为合法的占有,小应该是盗窃,在上述中对于盗窃和侵占的区别当中,盗窃的取得是不合法持有而侵占的取得是合法持有,阚某的行为是将合法持有变为非法占有。所以阚某的合法持有成为构成盗窃的一个重要要素。后来王某报案一直到离婚,阚某都对画卷的去向不予说明,在客观事实上构成拒不退还或者交出的情况。综上所述,在本案例当中,阚某的行为符合侵占罪构成的客观方面。

　　在主观方面,阚某明知画卷为王某所创作,王某享有一定的所有权而依旧将其据为己有,对于去向拒不说明在犯罪故意上具有明显的侵占故意,另一方面,并没有证据证明说阚某将画卷毁坏或者毁灭,所以笔者认为阚某构成不法所有。

　　故阚某在主观方面符合侵占罪的犯罪构成。

　　通过上述分析,我们看到在犯罪对象、犯罪的客观方面、犯罪的主观方面阚某都符合侵占罪的构成,在主体上阚某的完全行为能力人也是符合主体构成要件的,所以,笔者认为不论是在与盗窃罪的区分上还是侵占罪的犯罪构成上,阚某都不能构成盗窃罪,即阚某的在本案例当中构成侵占罪。

　　2.3阚某不构成侵犯着作权

　　着作权是知识产权的重要组成部分之一,着作权“是指作者或者其他着作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的各项专有权利的总称”。对于着作权的定义在理论界可以分为广义和狭义,狭义的着作权认为是作者对于其作品所享有的一切专属的权利即对于作品享有的人身权和财产权。广义的着作权认为除了作者享有的专属权利之外还应该包括邻接权即作为作品的传播者所享有的权利,比如像表演权这样的权利就是邻接权。

　　2.3.1着作权的民法保护

　　着作权的民法保护。对于着作权的民法保护是对着作权的基本保护,在民法上侵犯着作权是指,违反着作权法的规定而侵犯着作人在着作权法中享有的权禾IJ。对于在民法范围内对着作权的侵犯,应该具备以下条件:第一,违法性;行为人的行为必须就有违法性,否则则是对着作的正常使用也就不存在保护的问题。第二,具有被损害的客观事实;行为人必须在客观事实上给着作权人带来精祌的或者物质的实质损害。第三,存在因果关系;行为人的行为与着作权人的损害之间存在着因果关系,即对着作权人造成损害的原因是行为人的行为。第四,行为人在主观上是具有过错的,或者有推定过错。行为人在主观上是有过错的,或者即使在主观上没有过错,依照法律规定推定行为人有过错的,也应当承担相应的民事责任。根据我国着作权法的规定,着作权人依法享有发表权、署名权、修改权、保护作品完整权、复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄影权、改编权、翻译权、汇编权以及应由着作权人享有的其他权利。如果其他人违反规定侵犯了着作权人以上的权利则是对于着作权的侵犯。着作权的民法保护措施《民法通则》及《着作权法》规定对于侵犯着作权的行为人应该停止侵害、消除影响、公开赔礼道歉、赔偿损失的民事责任。

　　这些民法上对着作权的保护措施是对着作权人享有着作权权利得以实现和保护的现实保障。停止侵害,是对已经实施的或者正在进行的对着作权人权利的侵害勒令立刻停止,以此在最大程度上使着作权人造成最小的损害。消除影响,是要求侵权人消除给着作权人造成的不良的社会或者个人影响,一般是指侵权人通过登报,电台等媒体方式来声明或者也可以口头的声明,以此来消除人们对着作权人的误解,达到对着作权人造成的不良影响的消除。公开赔礼道歉,是侵权人向着作权人公开的道歉。在实践中,一般公开赔礼道歉和消除影响是并用的。赔偿损失,是侵权人给着作权人给予经济上的补偿,这点在实践中比较难掌握。

　　2.3.2着作权的刑法保护

　　对于有些严重侵害着作权的行为,民法的救济是不能满足的这个时候就需要刑法这个强有力的保障进行救济。在刑法中对于着作权的救济规定了相关的罪名即侵犯着作权罪。侵犯着作权罪,是指以营利为目的,未经权利人的许可,复制发行着作权人的作品、录音录像制品,出版他人享有的专有出版权的图书,或者制作、出售假冒他人署名的美术作品,违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。对于满足侵犯着作权罪的行为人将依法承担刑事责任。

　　2.3.3着作权的行政法保护

　　着作权的行政法保护是指对严重侵犯着作权和侵犯着作权有关权益的行为,由国家通过行政管理部门进行行政处罚由行政手段来保护着作权人的权利以及有关着作权的权利。着作权行政管理部门包括国家版税局以及地方人民政府的着作权行政管理部门。一般对于着作权管理部门对着作权侵权行为的查处有两个依据,第一是由被侵权人或者利害相关人向着作权侵权管理部门进行申请。第二是着作权管理部门自行决定对着作权侵权案件的立案查处。着作权管理部门查处的侵权行为是有着一定范围的,例如着作权管理部门查处的违法行为仅限于侵权行为。对于违反着作权合同的行为,不论其性质多严重,着作权行政管理部门都不得对其进行行政处罚。行政处罚的种类包括警告、责令停止制作和发行侵权复制品没收非法所得、没收侵权复制品、没收制作侵权复制品的设备、罚款。行政法保护着作权的法律依据主要有《着作权法》、《着作权法实施条例》、《对侵犯着作权行为行政处罚的实施办法》等相关法律和行政法规。

　　“从着作权保护的发展史来看,大致经历了三个交错发展的阶段:一是自我保护阶段;二是合同保护阶段;三是立法保护阶段”,在最后一个阶段,“对着作权的保护,中国着作权法律规定了司法保护和行政保护的‘双轨制’。” 1行政保护与司法保护是相辅相成的,互相补充的,在我国处在社会主义初级阶段的当代,“双轨”并行对着作权的保护是非常有必要的。

　　2.3.4笔者对本案“侵犯着作权”的分析

　　在本案中明确说明画卷为王某所创作,所以王某作为作者理所当然是着作权所有人,依法享有着作权的人身权利和财产权利。这是毋庸置疑的,但是在本案中阚谋占有画卷的行为是不是侵犯了王某的着作权呢?在对于着作权的民法保护上,明确规定了着作权人享有的权利,在本案中王某只是占有画卷并有有侵犯在民法中明确规定的各项着作权利,比如阚某没有出租、复制、修改等各种违反权利人所享有的权利的行为,所以在民法上笔者认为阚某没有侵犯王某的着作权。在刑法上,在上述理论中我们也了解到侵犯着作权罪要求行为人以营利为目的,未经权利人的许可,复制发行着作权人的作品、录音录像制品,出版他人享有的专有出版权的图书,或者制作、出售假冒他人署名的美术作品。以上这些行为和目的在本案件中阐某都不符合,既然在客观和主观上都不符合,笔者认为在刑法上阚某就不构成侵犯着作权罪。

　　综上所述,在本案中王某以侵犯着作权为由提起的民事诉讼是不合理的,这也就解决了案件的第五个争议焦点。阚某是单纯地占有画卷并没有其他任何行为,占有这种行为在侵犯着作权的权利当中并没有这样的规定,对于这样的行为我们应该采取其他的方式或者理由进行救济。故此,王某提出的侵犯着作权的民事诉讼在笔者看来是不合适的。

　　2.4民刑交叉案件的问题

　　1804年《拿破企法典》的颁布,改变了长期以来民刑一体的局面开创了实体法与程序法划分的先河。但是在现实生活中,我们似乎并没有将民刑关系可以非常明确的划分清楚,因此就出现了民刑交叉的案件。对于此类案件宄竟应该如何界定以及因为文化背景和法律发展的不同也带来了对于民刑交叉案件不同的诉讼模式。

　　2.4.1民刑交叉案件的界定
　　
　　刑事案件和民事案件是两种性质不同的案件类型,在一般情况下,区分明确互相独立。随着经济社会的不断发展,在我们的现实生活中,越来越多的出现民事案件中牵扯刑事案件,刑事案件中附带民事案件的情况。民刑交叉案件是一个即涉及实体问题又涉及程序问题的复杂情况,民刑交叉不是理论界范畴的问题而是司法实践中存在的客观现象。

　　目前对民刑交叉案件有三种说法,“民刑交叉”、“民刑交错”、“民刑交织”。

　　三种提法在原则上没有实质的区别。此处笔者通用民刑交叉,在民刑交叉中,对于“刑”的界定有不同的两种观点,一种观点认为其中的“刑”即“刑事犯罪”;另一种观点认为其中的“刑”即“经济犯罪”。同样,在民刑交叉中,对于“民”也有着不同的界定,有的认为“民”即“民商事纠纷”,有的认为“民”即“商事纠纷”,还有的认为“民”即“经济纠纷”。笔者认为民刑交叉应该是“民商事纠纷”与“刑事犯罪”的交叉。1第一,随着法律学科的细分化,在理论界对于民事和商事有着严格的划分,但是在司法实践当中民商还是在大民事的前提之下的。在这种大前提之下我国将经济纠纷案件改名为民商事纠纷案件,因此实际上“民”的范围内涵盖了 “商事”的部分。第二,从语言对应上来说,民商事纠纷应该对应刑事犯罪而非经济犯罪。近年来经济犯罪日益频繁而且提法也越来越多,但是经济犯罪实际是刑事犯罪的一个下位概念。第三,民商事实在大民事前提下的一个涵盖内容广泛的概念,如果对应经济犯罪显然范围过于狭窄。

　　2.4.2民刑交叉案件的认定及类型

　　对于民刑交叉案件的界定不同学者们对其分类也有着不同的观点,总体而言,主要有以下几种观点:第一,不同的行为分别涉及了民事法律关系和刑事法律关系,这种行为和行为之间互相又存在着一些牵连关系。第二,因为同一个法律事实所涉及的法律关系,一时难以确定或者认定这种法律事实是刑事法律关系还是民事法律关系,而导致的民事形式交叉的案件。2第三,同一个法律事实同时涉及了民事法律关系和刑事法律关系,这样的情况导致的民刑交叉的案件。3对于民刑交叉案件的概念有着不同的理解,在此,笔者认为上述三种观点中比较认同第三种观点。第一种观点因为是不同的行为就是有不同的法律事实,这样的情况应该分开进行审理,虽然行为与行为之间存在着某种的联系,但是不应该称之为是民刑交叉。第二种观点比较片面,只是一时难以分清,分清就意味着可以明确是刑事法律关系还是民事法律关系,如果因为一时的不能分清就认定为是民刑交叉案件是唐突的。第三种观点笔者认为比较合理,同一个法律事实同时涉及了民事法律关系和刑事法律关系,这样的案件我们应该认为是民刑交叉案件。综上所述,民刑交叉案件是指同一个法律事实,即触犯了民事法律规范又触犯了刑事法律规范,不论是民事法律还是刑事法律都可以对此适用,因此造成刑事、民事诉讼程序上的冲突的案件。

　　对于民刑交叉案件的类型,根据不同的标准可以分为不同的类型,总体而言,又以下几种分类。1、根据犯罪嫌疑发现的时间顺序,可以分为三种类型:第一,在一个刑事案件的诉讼中附带提起了民事诉讼。第二,在民事诉讼已经审理结束以后,发现了刑事诉讼的案件。第三,人民法院在民事诉讼当中发现了刑事诉讼的案件。2、根据犯罪所侵害的对象不同,可以分为两种类型:第一,侵害了人身权利的案件。第二,侵害财产权利的案件。3、根据民事审判和刑事审判的关系,可以分为三类:第一,需要根据刑事审判认定与查明的案件来决定民事判决的结果。第二,需要根据民事审判所确认的事实来做出刑事审判的。第三,民事审判和刑事审判互相不产生依赖的案件。

　　2.4.3民刑交叉案件的诉讼模式

　　在世界范围内,各个国家的文化历史各不相同,也都有着自己不同的法律文化与法律传统,在对待民刑交叉案件的诉讼模式上也有着自己的模式,在外国处理民刑交叉案件的诉讼模式上总的可以分为两种模式,一种是以英美国家为代表的平行式诉讼模式;另一种是以法国和德国为代表的附带式诉讼模式。以下我们将分别对着两种不同的诉讼模式做个浅要的理论分析和认识。

　　第一是平行式诉讼模式;在人类历史的长河当中,很长一段时间我们都是民刑不分的,随着社会的不断发展和进步,现实生活愈来愈纷繁复杂,我们所遇到的问题和矛盾也愈来愈加深和多样化,使得诸法合体不能在满足我们的需要与生活。故此为了迎合社会的发展解决社会的矛盾,法律分类的学科越来越多,民法与刑法是最基本也是最主要的两大分类。人们通过对民刑的划分更好的处理现实生活中的一些问题。因为民事和刑事分管着不同的领域,在某些角度而言不具有转换性,应该是平行进行互不干涉的。另外,基于民事和刑事分管着不同的领域,故此,在对于民事案件和刑事案件的审判上必然也有着不同的审判技巧与方法。

　　在以上主要司法理念的指引下,平行式诉讼模式应运而生。平行式诉讼模式,主要强调民事诉讼的独立地位,它主张民事诉讼和刑事诉讼模式是相互独立的,不相依附的,犯罪及其刑事处罚都是由刑事诉讼解决,民事诉讼程序解决民事赔偿问题。但是对于通过民事诉讼程序解决的民事赔偿问题必须要在刑事诉讼终结以后才可以进行。这种诉讼模式旨在强调刑事诉讼与民事诉讼各自存在的特殊性。

　　第二是附带式诉讼模式。附带式诉讼模式一般是规定在解决刑事犯罪问题的时候附带一并的将民事损害赔偿问题一并的进行解决。这种模式主要是以法国和德国为代表的。

　　1、法国。法国对于私权的保障和民法典至高无上的地位是极力赞成和推崇的,也是基于此点,在法国的附带式诉讼模式中,虽然主张和鼓励被害人在刑事诉讼的过程中一并提出民事损害赔偿的要求,但是同时他有非常巧妙的兼顾了民事诉讼的独立性。在法国刑事诉讼法典的卷首就以“公诉和民事诉讼”命名,各卷各编都几乎对附带民事诉讼的各个方面分别做出了规定。1法国在对民事诉讼上是独立的,学者们大都赞同法国是典型的附带民事诉讼模式。

　　2、德国。德国与法国一样是附带式诉讼模式,具有附带式诉讼模式的特点,但是相对于法国而言还是不完善的。德国具有附带式诉讼模式的特性。第一,受害人或他的继承人只能对犯罪行为产生的财产损失享有请求权;第二,刑事被害人向地方法院的刑事法院提起的附带民事请求赔偿额最高限额不得超过3000马克;第三,刑事法庭不能作出不利于附带民事诉讼民事原告的决定;第四,附带民事请求的审判。《德国刑事诉讼法典》第405条规定:“如果对申请不合适在刑事诉讼程序中处理,特别是如果审查申请将会拖延程序或者申请为不准许的时候,法院也可以免予裁定;可以在程序的任何阶段以裁定免予对申请作裁判”。2从以上内容我们可以看出德国有着与法国相似的附带民事诉讼的制度,但是确实受到严格的限制的。

　　2.4.4我国对民刑交叉案件的处理

　　我们国家的历史上一直是诸法合体,先刑后民的法制理念,随着后来的发展,法律学科的细分化,对于民刑交叉的案件有着自己的诉讼模式。对于我国对于民刑交叉案件的诉讼模式。在此,我们则仅根据我国刑事诉讼法的相关规定进行分析。

　　我国在2012年新修改的刑事诉讼法中将附带民事诉讼的相关规定,规定在了新刑事诉讼法的第99条当中。第99条第1款规定:“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的,在刑事诉讼过程中,有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的,被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼”。第2款规定:“如果是国家财产、集体财产遭受损失,人民检察院在提起公诉的时候,可以提起附带民事诉讼”。从法条的规定我们可以看出,我国在对民刑交叉的案件中,主要主张“先刑后民”的诉讼模式。

　　2.4.5笔者对本案“民刑交叉”的分析

　　在上述关于民刑交叉的理论分析中,我们对于民刑交叉的基本概念有了一个简单的认识。在本案开头所讨论的争议焦点中,观点三的说法笔者是不认同的,在本文之前的内容中已经对于该案的认定有了一个说法,即本案构成侵占罪。

　　对于民刑交叉案件我们说是指同一个法律事实,即触犯了民事法律规范又触犯了刑事法律规范,不论是民事法律还是刑事法律都可以对此适用,因此造成刑事、民事诉讼程序上的冲突的案件。通过基本概念我们来做一些分析,首先在这个案件当中我们认定阚某的行为构成侵占,这是明确触犯刑事法律的。为了明确民刑交叉的问题我们话分两头。如果阚某的行为侵犯了王某的民事权利,那么毫无疑问阚某私自占有王某画卷这一法律事实即触犯了刑事法律中的侵占又触犯了民事法律的有关规定,不论民事法律还是刑事法律都可以使用,因此造成了刑事、民事诉讼程序上的冲突。另一种可能如果阚某私自占有画卷的法律事实没有侵犯到王某的民事权利,那么就没有触及民事法律的相关规定,用刑事法律就可以对此案进行解决,没有民事、刑事的诉讼程序的冲突,这个案件自.然就不算是一个民刑交叉的案件。在本案中,笔者认为阚某的行为时触犯刑事法律的,同时阚某拿走画卷的行为侵犯了作为财产共有人王某的民事权利。是一起民刑交叉的案件。

　　在上述理论中我们了解到了当今两大法系对于民刑交叉案件的诉讼模式。对于我们国家在对民刑交叉案件的诉讼模式也通过法条有了一定的了解。在这个案件中是民刑交叉案件,侵占罪在我国刑法中是一个亲告罪,即告诉才处理的罪名,如果侵占的是国家所有的财物由检察院提起诉讼。在本案中王某所创作的画卷不是国家所有的财物是个人财物,所以只有王某提起诉讼才可以做出判决,在本案中王某提起了诉讼那么就构成侵占罪触犯了刑事法律规范,另外同时触犯了民事法律规范,这个案件根据我国的民刑交叉案件的诉讼模式,王某可以在对阚某侵占的刑事诉讼中附带的提出民事诉讼。当然,侵占罪是亲告罪如果王某没有提起刑事诉讼,对于如果侵犯了王某的民事权利,王某则可以直接提起民事诉讼通过民事法律和民事诉讼程序来保卫自己的民事权利。