营业转让的概念

　　第一章 营业转让的概念

　　第一节 商法意义上的营业

　　一、营业的概念

　　（一）营业的内涵

　　营业是商法概念体系最重要的核心基础概念之一，但营业的实践形式是非常复杂多样，并且，商业社会本身具有不断酝酿生成新的营业形式的内在机制，导致对营业进行确切、绝对的定义是不可能的。在国外，有欧陆国家从主观意义上来界定营业内涵，如德国商法规定营业即指任何营利事业 .

　　也有学者强调营业的内涵包括主、客观两个方面，如日本学者龙田节认为，营业的概念包涵主观意义上的营业和客观意义上的营业两种含义，主观意义上的营业看法与前述欧陆国家意见差别不大，而客观意义上的营业则是指是由积极财产和消极财产根据特定目的组织起来的统一有机体。

　　目前我国将营业概念的包涵主观意义上的营业和客观意义上的营业两种含义视为通说。主观意义上的营业就是商主体所从事的营业活动，这种营业活动的特征是具有营利目的、持续性的、有计划的、同种类的活动；客观意义上的营业，就是指商主体据以从事营业活动的营业财产，这种营业财产不仅包括以供营业之用的财产，还包括对在营业活动中形成的各种对营业有价值的各种关系、联络、知识等事实，营业财产是上述财产和事实的总体。

　　本文接受上述对营业概念内涵包括主客观两方面意义的基本共识，并在此基础上展开此后的讨论。

　　（二）对客观意义上的营业的关键特征的探讨

　　1.商业社会中营业的知识问题
　　
　　根据哈耶克的研究，有限知识问题是人类经济社会稀缺性的构造性原因，即所谓“构造性无知”,是人类生存状态的基本属性。根据此项理论，人类社会资源稀缺的根源在于知识的不足。人类有实效的知识越丰富，他就越能够利用现实资源解决各种各样的人类需求，而事实上人类的需求总是超出既有知识所能解决的最大极限，从而造就稀缺性问题。知识问题是为奥地利经济学的基本假设，知识问题成为构造人类的社会、经济、政治关系的基础之一。

　　而本文认为，这种知识瓶颈作为人类社会的一般性问题，同样是商主体从事营业活动所遇到的最基本的问题。在商业社会，营业，就其商业本质而言，就是通过内部管理和各类外部合同将分属于不同主体的各种必要商业资源组织起来，形成商业上的价值创造能力，满足社会的某项需求实现盈利的过程。此项盈利过程不是简单从资源投入变产品输出的问题，形成具有盈利能力的持续性营业涉及了大量的各类知识，特别是不具有一般性意义的局部特定知识。从大的方面讲，这些知识包括对某一特定社会范围的具有购买力某一特定需求的识别与引导、适销对路的服务或产品界定与研发、客户的寻找与交易、生产资源顺利获得及对资源的有效组织，生产成本的有效控制技术技巧等等各个方面。在现代商业社会，一项持续可行的营业涉及客户、营销、资源、技术、运营等大量特定有效商业、技术知识的整合。对于现代商业社会的某一特定营业而言，特定的配套一体的营业知识既是营业在客观意义上的实质性的最核心关键元素，也是各类形式多样营业所共同要求的唯一必要要素。一项营业，依其经营的特殊要求，可以没有雇员，可以只需极少资金或技术，现代互联网社会也可以使营业主要存在于虚拟网络中而基本上不需要实物资源，但却不能没有组织营业所需的各领域知识；并且，只要具备行之有效的具体特定营业知识，营业的其它客观方面都是可以通过特定市场交易或契约解决。因此，知识问题是现代商业社会中营业关键问题，唯有知识才是客观意义上营业得以存在的唯一必不可少的也是最关键的要素。

　　对知识要素的把握，需要对知识进行宽泛的理解。在此，可以将知识与人类立场进行分离，将知识视为一种进化的适应而非仅仅是一种人类精神活动。知识可以是一种对外部特定环境的性质与规律的交流与应对，从而产生实际效果。例如，在动物界具有不同起源的鲨鱼、鲫鱼、鲸鱼、企鹅、海豹，以及已经灭绝的鱼龙，它们都有不同的起源和最初形态，但长期在海洋中生存使其都具有流线躯干以及退化的肢体（或本来就没有），即所谓的“趋同进化”.这种殊途同归的趋同不是偶然的，是这些物种对海洋流体的力学原理的适应，流线型的躯干是对海水流体的性质和规律的反映和应对，产生了适应海洋生活的能力，实际上都是一种物种适应环境的知识，即适应性知识。

　　这种适应性知识也同样可以解释人类社会文化习俗传统，例如巴厘岛人的宗教、习俗、文化及社会结构作为一个整体在支持巴厘岛人在狭隘的岛屿依赖水稻生产生存的基本生存环境，巴厘岛人的宗教、习俗、文化及社会结构的整体是一种社会存在，没有成为任何一个巴厘岛人的个人主观知识，但它是巴厘岛人适应当地生存的知识体系，在整体上保证了巴厘岛人在那个偏远岛屿的持续繁衍。就人类的商业社会而言，存续的具有一定盈利能力的营业，实际上也是一种对特定生境的商业生态的适应，确实携带了大量支持其盈利的特定知识。例如，根据一个社区的特定环境，某种特定的营业往往在特定的地理位置的定位方可盈利，而特定的地理位置依托于与此项营业项下的房屋、土地等不动产，在这种情况下，营业项下的不动产就不是单纯的财产，而是相对于此项营业在何地理位置可以盈利的特定知识的财产。显然，这种适应性知识不是通常所理解的人类的具有语言形式的“知识”.

　　对知识内涵的理解有必要注意隐性知识的概念。隐性知识是 1958 年迈克尔·波兰尼在哲学研究领域提出的。他对人类的知识区分为显性知识和隐性知识。他指出显性知识主要人类可以意识到其存在的知识，通常可以通过语言陈述、或符号图表记录和传递的知识，这种显性特征决定显性知识可以作为一种独立纯粹的信息存储、交流和传播。

　　经过包装，部分显性知识作为正式知识存在，成为文献。适应性知识和隐性知识则是以依存方式存在，无法用语言陈述或图表符号编码独立记录或表达。它依托特定的环境和背景，与特定事物或关系紧密不可分离，永远停留在实践层面，通常不自觉和无意识，只有缺乏此类知识造成困难、不变甚至障碍时，我们才感知到他的欠缺。隐性知识的概念后来在商业实践领域中被扩充，野中郁次郎在《创造知识的企业》一书中，指出企业组织是有生命的有机体，不仅处理外来知识信息，还自生知识和信息以适应环境。而企业的自生知识则主要是在实践中形成，依托于组织的实践活动的隐性知识。在营业活动中，隐性知识通常表现为经验、技巧、习惯、关系、共同愿景、默契、文化氛围等等。

　　但支持营业持续具有一定盈利能力除了显性知识和上述隐性知识之外，还有营业中的各种资源和财产的特定组成、各种资源匹配关系、各种内外联络及关系事实等。这种营业在特定商业生态中的适应性知识无法独立存在，必须依托于某些实践的载体才能存在，实践载体以财产、资源、各种匹配、联络、关系等等。商业适应性知识和隐性知识一样，与商业实践难以分离且不可分离，但人们通常感知的和进行界定的只是营业中的显性知识。

　　2.对客观意义上营业中蕴藏的知识的理解

　　前面提到知识是现代商业社会中营业的得以存在的必不可少的也是最关键的客观要素，而这种知识要素包括显性知识、隐性知识和所谓的商业中的适应性知识。任何可以持续存在的营业都是个性化地实现些特定商业生境的特定商机，因此每一个营业的实施都是具体的。具体存在的营业必须具体完成特定商业生境特定社会需求的识别与挖掘、对应产品或服务的概念界定与研发、各类生产资源的获得与重组、营销与运营、服务或产品的客户传递、营业收入的回收及实现等等大量具体过程，这些具体过程可以层层细分为营业中每一个具体行动或决定。而任何一个具体行动或决定的完成实现，除了需要以正式知识存在的书面文献支持之外，行为实施者所最需要具体施行的大量局部具体信息和知识依托和配套设施的支持，即此时此地此事是什么该如何作借助什么完成的问题。唯有如此，每一个具体行动或决定可能具体实施产生实效。而具体施行所需要的大量局部具体信息和知识及配套支持通常不是以显性知识文献中的，而是以经验、习惯、默契、联络、关系、既有条件等没有以文献方式或无法以文献方式存在。这些知识存在于互动者的经验习惯中、相关气氛中、即时场景中，以及在特定的主客观约束条件中等等。这些适应性知识和隐性知识虽然无法以专门文献方式存在，但确实是组织一项营业所必须面对解决的问题，一个初建商业组织的成长发育、经验积累最后形成稳定有效的营业能力，很大一部分因素就是完成这种组织整体所享有的各种必要具体的适应性知识和隐性知识的取得的问题。

　　营业中有效的适应性知识和隐性知识的形成，通常都不是一次性构建的，而是在营业的历史过程中演化积累形成的。某一个特定的客观意义上的营业就是某一个营业过程的某一特定时期的特定历史状态。前面说过，适应性知识和隐性知识是客观意义上营业得以组织的必要组成知识要素，但适应性知识和隐性知识无法通过文献检索获得，适应性知识和隐性知识的取得主要依靠对具体的营业实践问题的观察调研，根据商业实效的要求做出有针对性的应对方案与资源安排，经过试错过程筛选淘汰形成的有效经验、工作途径、特定联络路径及关系，以及相关资源安排等等，是一个综合配套的有机整体。

　　这些有效经验、工作途径、特定联络路径和关系，以及相关资源安排等是营业的整体历史产物，在不停的历史演化中，在不同时期有不同的状态变化。

　　3. 客观意义上的营业的核心特征

　　客观意义上营业的这种在主观营利需求的推动下通过营业实践历史演化形成的营业适应性知识和隐性知识系统，没有独立存在的形式，而是以隐晦多样的方式依托于整个客观意义上的营业本身。如前所言，客观意义上的营业作为商主体据以从事营业活动的营业财产，不仅包括以供营业之用的积极消极财产，还包括对在营业活动中形成的各种对营业有价值的各种联络、关系等事实。营业的适应性知识和隐性知识系统就是这种营业财产系统本身。营业财产在实体上会包括各种货币、土地、有体物、知识产权、商业秘密等等财产绝对权，但更重要的可能是以各种合同关系或事实联络的方式存在的如知识雇员长期劳动关系、内部工作方案与内部工作关系、外部支持关系、营销关系、产品销售配送渠道、品牌认知、各类资源的采购渠道与掌控关系、融资渠道等等各种营业得以有效实施所必须的各种事实掌控与关系渠道。特定的持续性营业所必须解决的从基础营业资源如何收集组织到营业收入如何产生实现全过程的各种适应性知识和隐性知识，就依托于上述各类绝对财产权利的组成配套关系、通过劳动关系固定的雇员知识经验总和与互动、通过各种外部合同和事实联络关系形成的网络，以及以上因素的整体有机配套互动之中。根据这种认识和理解，可以从知识角度对客观意义上的营业的核心特征界定：

　　依托于特定财产或事实基础之上，包含营业适应性知识和隐性知识，在整体上具有支持主观意义上营业的功效的知识系统。

　　（三）营业的基本特征

　　客观意义上的营业财产作为包含营业适应性知识和隐性知识的知识系统，决定了营业财产的功效价值，但这种功效价值是相对于特定的营业活动即特定的主观意义上的营业而言的。特定客观意义上的营业实际上是对应特定主观意义上营业的一整套专业化的财产和事实的知识组合。因此营业财产必须配套于特定的主观营业活动，主、客观意义上的营业实际是不能分割的，特定主观意义上的营业活动脱离特定客观意义上的财产即不存在或不再特定化，特定客观意义上的营业财产亦即包含适应性知识和隐性知识的知识系统脱离特定主观营业活动就没有了整体功效价值，营业财产就会沦为一般财产及事实的简单加和。因此，可以对营业的核心特征概括如下：

　　营业的核心特征就是特定主观营利性活动、包含适应性知识和隐性知识的营业知识体系以及必要营业财产及事实的一体化。

　　（四）营业不能成为绝对权的权利客体

　　根据以上对营业本质内涵的理解，可知营业不能成为我国法律上的绝对权利客体。

　　1.绝对权与相对权

　　绝对权与相对权是学理上的私权区分。绝对权是指相对于每一个法律主体都能产生效力的权利，通常是支配权；相对权是指仅相对于某一个特定法律主体的权利，即请求权。在我国，就财产权利立法已经确认的绝对财产权包括物权、知识产权、公司社员权等。

　　2.营业不是绝对权的权利客体的形式理由：权利类型及内容法定

　　绝对权由于具有对世效力，因此存在其类型及内容法定的问题。所谓类型法定是指何种绝对权利须要法律明确规定，所谓内容法定是各种绝对权的内容须由法律强制。我国已经立法确定的绝对财产权的权利形式包括物权。知识产权等。这些财产权利作为法定的类型化权利，已经具有明确的权利客体，也具有其权利客体与营业商主体的所有权归属关系，若再对这些绝对权的客体整体归集为“营业”,作为营业所有权的客体，就会造成同一客体或标的在法律上形成双重所有权归属，粉碎了绝对权的固有垄断性。

　　3.营业不是绝对权的权利客体的实质理由

　　营业不是绝对权的权利客体的实质理由，包括两个方面。

　　第一个方面是，营业不完全是一个客观事实，其具有主观方面内涵不能成为客体。

　　如前所述，主、客观意义上的营业实际是不能分割的，特定主观意义上的营业活动脱离特定客观意义上的财产即不存在或不再特定化，特定客观意义上的营业财产亦即包含适应性知识和隐性知识的知识系统脱离特定主观营业活动就没有了整体功效价值，营业财产就会沦为一般财产和事实的简单加和，特定主观营利性活动、包含适应性知识和隐性知识的营业知识体系以及必要营业财产及事实的一体化是营业的核心内涵特征。
　　
　　另一个方面，即便是客观意义上的营业，也没有典型的客观形态可以成为可以清晰界定的对世权客体。我们前面经过分析认为，客观意义上的营业除了适应性知识和隐性知识之外，并无其它一般意义上的必须组成要素，而适应性知识和隐性知识并非实体，只是客观营业财产一种特性，因此，客观意义上的营业虽然确实必须作为客观实体，但这个客观实体却无一般意义上确定的实体组成要素与实体形态。既然无法作一般性界定，客观意义上的营也就无法成为一般性的绝对权客体。

　　二、与营业有关的几个概念比较

　　（一）营业与商业

　　不论是在法律领域还是商业领域，商业的概念都有广泛使用。 “商业”一词的意义，就是营利目的的营业活动：因经营商业之目的，在于营利；商业之活动，即为营业。但既为“营业”则必是以营利为目的的持续性活动，所以在此“商业”与“营业”显然是同语反复，“商业”与“营业”的含义是相同的。两者在日常语境中使用似有不同：商业似乎更倾向于指出人类盈利性社会活动的种类性质，而营业则倾向于强调一项具体活动。不过，商业与营业的最大不同在于营业是一个法律概念已经具有特定的商法内涵，而商业则不是法律概念只具有自然语言内涵。

　　（二）营业与资产

　　营业转让在实践中常被称作是 “资产转让”,实践中也有将“资产”混同于“财产”作为相同意义使用的，法学学术上也有提出“营业资产”概念的，但资产本身不是法律概念，没有确切的法律内涵，不能成为权利的标的，更不能与商法意义上的营业相混淆。“资产”是财务会计上的概念，就其会计上涵义而言，是指企业支出了现金导致企业在经营上的期间受益，对该支出的受益可在一个会计年度以内摊销就费用化，受益如果过超过一个会计年度就资本化，如固定资产。

　　特别是固定资产，会在会计账簿上列为一个数字，这个数字只是按照会计准则此项资产的取得成本扣除累计摊销的余额。固定资产往往会对应不动产或大额动产如车或机器设备，但固定资产的会计余额与该财产的交易价格是不同的，财产交易实现价格基本上与账面资产余额无关。并且资产也不是对应财产的所有权本身，有些企业发生没有取得所有权的租赁行为，可以记账为资产，还有些根本没有财产权利标的活动，如开挖的沟渠、矿洞，因本身开支巨大且受益多年，在某些企业可依据会计准则登记为该企业的主要资产。因此，“资产”既非营业也非财产，“资产” 没有法律上的界定，不可以直接作为法律概念使用，但为了说明商业上的问题，可以在法律语境中作为事实概念在界定后使用。

　　（三）营业与企业

　　企业是经济学意义上的概念，不是法律概念，没有确切的法律内涵。

　　企业在商业组织的意义上，按照旧制度经济学的定义，是一种存续期不同各类计划安排，以聚合各类生产要素实现整体性的营利目标和其它相关目标。

　　因此，企业都有其事实上的或模糊或清晰的边界，并且，作为一个营利活动经济实体，企业与营业具有内涵上的很大重合。但商法意义上的营业是从营利性活动及其客观财产的角度来定义，而经济学多从生产形式、经济组织的角度来定义企业，两者并非同一内涵。

　　在我国法律和政策语境中使用的“企业”,既有在商事组织的法律主体含义使用，也有作为营业的财产实体含义使用的。但商法上的营业只有主观行为和财产、事实等内涵，没有法律主体的内涵，因此将在某些法律和政策语境中作为商主体意义使用的“企业”,其含义明显不是营业；但作为商业组织财产实体意义使用的“企业”,其含义与客观意义上的营业基本相同。

　　第二节 营业转让概念的内涵
　　
　　一、营业转让的商业实质探讨

　　（一）营业转让的前提

　　前面已经说过，客观意义上的营业不可以脱离主观意义上的营业，营业的核心特征就是特定的主观营利性活动、营业的知识体系以及特定必要营业财产的一体化。因此客观意义上的营业不能与主观意义上的营业活动相分离后独立转让。但是，不同的商主体可以从事同类营业活动，而客观意义上的营业虽然不能同特定的主观营利活动相脱离，却可以与特定的商事人格主体相脱离发生商主体间的转移，这就是营业可以发生转让的前提。

　　此点区分对认识营业转让的内容范围具有重要意义。营业转让是发生于不同的商主体之间的主观意义上的营业和客观意义上的营业的全部让渡，而不是仅限于客观意义上的营业财产转让。在此，对此营业转让中“转让”的涵义要作广义理解，不能狭义理解为法律可以明确界定绝对权的物、知识产权的特定标的所有权或归属权转移，而应将此地的“转让”理解为某项营业的主客观意义上的行为活动利益、知识利益以及财产利益的三项配套转移。此种转移既包括了物权、知识产权等绝对权的移转，也包括了客观意义营业中各种既作为财产亦以作为知识载体的合同、联络、关系、以至消极财产的移转，更包括了营业转让的转让方商事主体的不再从事特定营业活动的消极不作为义务等等。

　　（二）营业转让的商业动机探讨

　　商主体之间进行营业转让，其最直接的动机就是通过转让的方式直接取得一种特定营业的盈利能力。

　　但是，商主体为获得某种特定营业的盈利能力，不一定必须将整个营业予以受让。某项特定营业之所以具备盈利能力，可能不是基于此项营业的客观财产所承载的适应性知识和隐性知识，而是立足于营业中的某项具有独立性关键原因或关键资源，这种独立性关键原因或资源可以是某项特殊的财产、某项特殊的垄断或特权、某种联络、关系、渠道、技巧等。若商主体为取得某项特定营业的盈利能力只须受让此项独立性关键原因或关键资源而不须进行整体营业转让，则实际上不必进行更为复杂难以把握营业转让交易，只要进行这一关键要素转让即可。或者，为获得此项独立性关键原因或关键资源需要以营业转让名义进行，但此项名义上营业转让交易其交易双方其实并不看中营业中的整体客观财产所承载的适应性知识和隐性知识价值，而是伴随营业这个新娘而来的陪嫁即某种独立性关键原因或关键资源，则此种名义上的营业转让就不是真正的营业转让。

　　（三）对营业转让必须的共同实质要素概括

　　对营业转让商业动机的探讨使我们明确了真正意义上的营业转让所必须具备的商业实质条件。只有具备如下商业实质内容或条件的交易才是营业转让：

　　首先，商主体之间进行营业转让，不仅转让了客观意义上的营业，即承载了适应性知识和隐性知识的客观营业财产，而且也转让了从事特定营业活动本身即主观意义上营业。主观意义上的营业，或其所对应和合理营业活动利益，是营业转让必备的主观要素。

　　其次，真正的必要营业转让必须是依托于客观意义上营业的具有整体性承载了特定适应性知识和隐性知识特征的专门化营业财产转让。鉴于前面所说的现代商业的多样性，适应性知识和隐性知识是任何营业在其客观意义上所唯一必须的共同要素，那么，营业转让就其客观财产方面，根据特定营业的自身特殊性，包括雇员关系、合同、联络、关系、渠道、特定财产、显性知识等其它财产因素均可在特定情况下以缺位，唯独不能没有适应性知识和隐性知识。

　　二、营业转让的相关实践形态

　　（一）企业整体转让

　　此地“企业”不是作为法律主体概念而是作为客观财产概念使用，企业的整体转让就是企业的业主将企业的全部营业活动和财产整体转让给受让方，企业的原业主就标的企业不再对企业营业活动和财产做出保留，整个企业移交给新的业主经营。企业的整体转让是最典型、最完整的一种传统营业转让形式。在此，被整体转让企业可以是任何的法律形式和实体状态。企业法律形式可以是全民所有制企业、公司、合伙企业、个体工商户等等，企业的实体形态可以是工厂、作坊、农场、商铺等等。

　　（二）特定专项业务转让

　　特定专项业务转让是现代商业条件下，企业实施公司多元化战略所引发的一种营业转让实践形态。区别于企业的整体转让，特定专项业务转让只转让企业经营的某项特定业务，将某项特定业务所对应的营业活动，以及配套的支持财产、技术、合同、关系、渠道以及人力等进行转让，而企业的其它业务项下的营业则予以保留。特定专项业务转让包括特定专项业务的主观营业活动和客观营业财产，也是一种营业转让的实践形态。

　　（三）商业特许经营不是营业转让

　　商业特许经营是一种商业经营模式，目前我国已在立法上对其内涵做出了明确，主要是指特许人许可被特许人一揽子有偿使用特许人的某些知识产权或知识资源的组合进行特定经营活动的一种持续性合同。商业特许经营合同的标的是特许人许可被特许人使用的 “特许组合”,日本特许连锁协会将其定义为“被充分组合的一系列或者是作为一个整体的规划或者计划，是进行了详细而充分的准备作为完整的服务体系直接提供并能以一定价格进行销售的”.

　　在商业特许经营合同，特许人确实向被特许人提供了某种特定模式营业的关键知识资源，但特许经营所转让的“特许组合”不是一个基于特定主观营业活动所形成的特定适应性知识和隐性知识体系。事实上，商业特许经营所提供的知识产权或知识资源可以脱离营业财产或事实被复制并反复独立提供给多个别被特许人，那么所转让的就是显性知识不可能是隐性知识体系。加之商业特许经营的特许人往往不提供实物财产或营业事实关系等，在商业特许经营中既没有已有的主观营业活动发生转让，也没有必要营业财产及事实及依托于营业财产及事实的隐性营业知识体系以及发生转让，因此，商业特许经营并非一个实际存在“营业”发生转让。商业特许经营只是一个普通的知识产权或知识资源许可使用，以及附随知识服务的而持续性合同，就其本质来讲，商业特许经营不是营业转让。

　　三、营业转让的法律定性

　　（一）契约的概念
　　
　　1.大陆法系的契约概念

　　罗马法认为，契约就是“得到法律承认的债的协议”,据此在罗马法既有私法上的契约也有公法上的契约。《法国民法典》承袭罗马法关于契约的概念，在私法领域规定契约为私法主体之间承担给付、作为或不作为义务的合意。法国民法的这个概念确认了契约是一个“合意”,但未揭示这个“合意”之所以具有法律约束力的本质。德国学者认为，契约实际上是司法主体让渡自身行为自由，自愿向他人提供被支配行为“给付”的过程。《德国民法典》系统引入法律行为的概念，契约只是作为表意行为的法律行为之一种，私法主体通过表意设权。契约，作为一种表意行为，是“以设立、变更或消灭债权债务为目的的双方法律行为”.

　　2.英美法系的契约概念

　　英美法系较早对契约概念进行总结的是布莱克斯通 1756 年《英国法律释义》中的定义，契约就是“按照充分对价去做或不去做某一特殊事情的协议”,强调了契约中对价的而要求。《美国合同法重述》对契约的定义，则是“这样一种或一系列许诺，违从事后可救济的角度界定契约的约束力。后期，英美法系对契约的概念渐与大陆法系合流，怀亚特认为，契约就是”关于去做或避免去做某件合法事情的具有约束力的协议“,其内涵与德国法意义上的双方法律行为日趋接近。

　　3.总结

　　英美法系受其哲学的影响，对于法律规则不愿像大陆法系那样事先设计规划系统的概念体系，而更愿意从解决实际纠纷的司法实践出发，从实用角度提出司法者的解纷原则与理由。英美法系对契约内涵的理解日趋靠近大陆法系，说明大陆法系特别是德国法对契约作为私法主体之间双方的设权法律行为内涵界定的精准与适当。私法意义上契约，亦即合同，就是私法主体之间设定债权债务的双方法律行为。

　　（二）营业转让是一种商事合同

　　商主体之间进行营业转让，实际转让的既包括客观意义上的营业，即承载了适应性知识和隐性知识的营业财产，亦包括从事特定营业活动本身即主观意义上营业。为实现双方的交易目的，发生营业转让的商主体之间需要对营业转让形成合意，确定双方系统、复杂的特定的作为或不作为义务并全面实施。因此营业转让是商事上的流通事项而不是支配事项，是商主体之间为实现特定营业的有偿转让而互相承担特定债权债务的双方法律行为，是商主体之间的商事活动合同行为。

　　（三）营业转让合同的客体

　　1.债的客体与合同的客体

　　债的客体是给付，但不是合同客体。合同是债的基础但合同与债不具同一内涵，因此合同标的不同于单一的债的标的。某些情况下，合同设定单一之债，在此情况下合同的客体与债的客体相同的，但大多些时候合同设定了相互之间具有复杂关系的多项债务，并且，合同不仅设定负担行为，也可能设定处分行为，.因此合同合体可能不限于债的客体而是复杂的混合客体。

　　2.营业转让合同的客体

　　营业不是权利客体决定营业转让不是单一的债权给付对象，营业转让的法律内涵不是其字面上的表面语义”对营业的买卖交易“,营业转让契约也不是合同法意义上的有名合同”买卖合同“.营业转让合同是商主体为实现特定具有一定盈利能力的营业事实及利益在商主体之间转移的复合债务关系安排，该合同的客体包括一系列不同性质和内容的多项给付。

　　（四）营业转让目前在我国立法上的定性：一种无名合同

　　根据我国《合同法》第二条规定，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务的协议。婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，不是我国《合同法》意义上的合同。我国《合同法》统一调整财产性契约，但未区分商事契约与民事契约。从我国现行立法上讲，营业转让作为一种财产性合同应适用我国《合同法》。同时，我国《合同法》分则未将营业转让合同作为一种典型的有名合同进行特殊调整，因此，就目前的立法来讲，营业转让是一种无名合同，只适用我国《合同法》总则调整。

　　第三节 营业转让与相关概念的比较

　　本节主要是通过对实践中与营业转让相关的、或形式内容上相似的、或实质功能上有重叠的类型交易或事项的法律内涵与营业转让的法律内涵进行比较，来进一步澄清、界定营业转让的法律内涵，为以下的进一步营业转让法律规则讨论扫清道路。

　　一、营业转让与商号转让

　　（一）商号的概念

　　学理上的商号就是商主体的名称，是商主体从事商业活动的外部标示。但不同国家对商号的立法界定有所不同，德国商法将商号定义为商人实施营业的名称，我国台湾地区将商号等同与商主体的名称。我国立法则没有对商号进行一致的界定：其一，对于具备法人条件的企业及其他依法需要办理登记注册的企业，其”企业名称“由行政区划、字号或商号、行业或者经营特点、组织形式等组成，显然，在此商主体的名称不同于商号，商号只是企业名称的组成部分，而在我国作为法人的企业和其它办理登记注册的企业，包括依各种所有制立法设立的企业、公司、合伙企业、个人独资企业等；其二，对于个体工商户或个人合伙，虽然在经济学实质意义上也是企业的范畴，但我国立法上并未将其作为企业看待，将其名称等同于商号，而由于我国的个体工商户和个人合伙实际没有被赋予独立的商事人格，其商主体的商事人格与其业主自然人人格一体，因此作为个体工商户和个人合伙的商号亦可理解为其业主所实施营业的名称。总结来讲，我国立法上商号有两类内涵：对于办理注册登记的企业，商号是企业名称中最具有标识性的个性化组成部分；而对于个体工商户和个人合伙，商号，亦即字号就是个体工商户或合伙人业主所实施营业的个性化名称。

　　（二）商号转让中的矛盾问题
　　
　　商号能否转让取决于对商号法律性质的界定。若将商号界定为商主体的人格权，则商号不能脱离商主体独立转让，若将商号界定为财产权，则商号可以作为财产转让。事实上不论如德国立法将商号定义为商人实施营业和签名的名称，还是如台湾立法将商号等同于商主体的名称，商号总是区别于商标具有一定的商事人格权成分，在这种意义上，商号有不可转让的属性。但商号由商主体在营业过程中使用，长期使用就如商标一样，会形成与潜在市场的情感、认知等事实上的联络，具有一定商业价值，在这种意义上，商号具有独立财产价值，应该允许其流通以最大限度发挥其商业价值。商号的这种矛盾的双重属性是各国对商号转让多有限制的根源。

　　各国对商号转让的立法例，一种是商号应与营业一并转让，如德国、瑞士；另一种是商号可以单独转让，如法国，但为解决商号标示商主体人格的属性，商号单独转让后仍有使用上的限制。

　　（三）营业转让与商号转让区别与联系

　　通过上述对商号转让的内涵分析，可知营业转让与商号转让虽有深刻联系，但两者确是不同的概念，商号转让与营业转让具有不同的对象范畴。商号是相对独立范畴，虽然可能是商主体的客观营业财产的重要组成部分，但商号还有商主体人格权的属性。因此，在营业转让作为商主体之间转让营业而商主体自身仍保留其人格的情况下，商号可能跟随营业作为客观营业财产的一部分一并在商主体之间发生转移，也可能由转让方商主体保留，其营业转让交易仅转让营业的其它组成部分。

　　二、营业转让与财产转让

　　（一）我国立法上的财产权利

　　我国民商立法在形式是大陆法系模式，就民商主体的利益保护而言，是先有权利后有救济。也就是说，民商主体的利益要想获得法律保护，应先由实体法确认其法律上的权利，然后才可能获得司法救济。

　　此点区别于英美法系的利益的法律确认立足于司法程序的救济。因此，我国民商主体的财产权利应来自于法律的明确确认，原则上，法律没有规定的就没有权利，实际存在的所有权利都归属于明确的法定类型。根据我国现行立法，在商事领域，具有作为财产权利的或具有财产内容的权利包括物权、知识产权、债权，以及公司社员权等。各种财产权利均有明确的权利标的，就物权而言，是有体物，包括动产和不动产；知识产权的标的是形式化的知识成果；债的标的是给付；公司社员权权利标的财产部分是给付等等。

　　（二）营业转让与财产转让区别

　　营业转让与财产转让的主要区别在于交易法律关系的标的不同。营业转让的合同标的是营业，而财产转让的标的就是各类财产权利的标的或其组合。两者区分如下：

　　首先，营业转让的标的具有复杂性。财产转让通常都是法律确认的单一财产权利标的，而营业转让就其客观意义上营业财产部分，就可包括了能的各种法律确认的财产权利标的，并且营业转让还可能包括作为消极财产的债务负担，以及各种作为事实存在未被法律确认为财产权利的知识、信息、关系、联络、渠道等等。因此，营业转让作为一个交易类型，实际上没有单一纯粹的交易财产标的，并且其交易标的财产内容也不是确定不变的。

　　其次，营业转让的标的具有整体性。由于营业作为一个整体承载着整体的营业适应性知识和隐性知识体系，因此营业具有复杂的组成成分往往不可分割单独转让。如果某项财产组合可以分割为单一财产分别转让而不影响其整体价值，那么这项财产组合就不具特定的营业价值亦即者不是营业的载体。因此，营业转让具有整体性，不能分割为单一的财产的简单组合。

　　再次，营业转让的标的不仅转让既有财产权利，还设定新权利，也可能处分既有权利。如营业转让中转让方的竞业禁止义务，此项不作为义务显然是不是”转让“既有的权利或权利标的，而是一项新的设权，因此，营业转让名为”转让“,但这里的”转让“已经不是的让渡既有权利或权利标的狭义”转让“的内涵，而是一种具有特定复杂内涵的类型化交易，其内涵应依据交易的特定内容专门进行界定。

　　三、营业转让与公司收购

　　（一）公司收购的内涵

　　公司收购通常是指民商事主体通过受让公司原股东的股权或股份而取得足以控制公司股东地位的交易过程。民商事主体收购某一目标公司股权或股份的直接动机主要有财务考虑和战略考虑，一般出于控制或影响目标公司营业的战略考虑，进而收购足够比例的目标公司股权或股份，足以对公司营业进行实质性控制或影响才称之为公司收购。

　　公司收购交易关系中，目标公司的转让方和受让方均是目标公司以外的民商事主体，其交易的标的就是目标公司的股权或股份，交易后果导致目标公司的成员股东发生变更，但目标公司仍作为商主体存续，其营业通常不受公司股东变化的直接影响。

　　（二）营业转让与公司收购区别

　　营业转让与公司收购均有掌控或影响某一特定营业的实质商业目的，但两者是性质不同的交易。营业转让与公司收购的区别主要在于以下方面：

　　首先，两者的交易主体不同。营业转让的转让方就是营业的原来商主体，而公司收购的转让方不是营业相关的目标公司，而是目标公司的原股东。

　　其次，两者的交易标的不同。营业转让的交易标的是营业，而公司收购的交易标的是目标公司的股权或股份。营业转让的交易标的不是一种单一财产权利，而公司收购的而交易标的是一种单一财产权利。

　　四、营业转让与公司分立、合并

　　（一）公司分立、合并的内涵

　　公司合并是两个或两个以上的公司在维持其营业的连续性情况下重组为单一公司的公司组织变更活动，公司分立是指单一公司在维持其营业的连续性前提下分割其营业重组为两个或两个以上公司的公司组织变更活动。

　　（二）营业转让与公司分立、合并的区别

　　其一，性质不同。营业转让是商主体之间的交易契约活动，营业在转让过程中与的原来的商主体脱离，但营业转让交易不会影响交易双方法律主体存续。而公司合并、分立本质是商主体的组织变更。

　　其二，交易主体不同，营业转让发生在两个商主体之间，而公司分立、合并实际是公司股东之间的交易。

　　其三，交易对象不同。营业转让的交易标的对象营业，公司分立、合并实际时公司股东之间交易的是目标公司重组前后的社员权。

　　五、营业转让与企业承包

　　（一）企业承包的内涵

　　对国有企业承包的创意来自于我国农村农业生产的家庭联产承包责任制。家庭联产承包责任制在我国农村土地已经集体化的情况下，适应了上世纪七十年代末我国农业生产的传统生产模式现实，取得相当的成效。后来改革推进至城市，对国有企业的改革也借鉴传统农业生产的家庭联产承包责任制，施行企业承包，进行全民所有制企业的”所有权和经营权分离“.

　　企业承包主要是国家保留对全民所有企业的”所有权“,企业的经营交给非代表国家的经营者和”企业“实施，通过企业经营承包责任制解决国家所有者与经营者、企业劳动者之间的企业的自主经营及经营成果分配问题。企业承包中，发包方是国家由政府部门代表，承包方则不是代表企业与发包方签署承包经营合同的”企业经营者“,而是企业本身，承包的经营收益剩余也不属于”企业经营者“.

　　（二）营业转让与企业承包的区别与联系

　　从上述企业承包的法律内涵来看，企业承包实际上没有发生营业的转移，企业承包实质上是所有制立法框架之下全民所有制企业的一项企业经营管理制度。企业承包法律关系依托于所有制立法，发生在企业的国家所有者、企业内部劳动者，以及代表企业劳动者与国家签订承包经营合同的”企业经营者“之间，是三方对企业经营成果的分配关系和企业经营权限和责任的划分关系。与营业转让作为一种商事交易契约不同，企业承包更倾向于是一种的企业组织方式而不是一种财产流转。

　　六、营业转让与企业租赁

　　（一）企业租赁的内涵

　　传统意义上的租赁是一种有偿的有体物借贷合同。在租赁合同关系中，出租人将租赁标的物交付承租人，由承租人在特定期限内行使对租赁标的物的占有、使用、收益权能并向出租人支付对价，但出租人仍保留租赁标的物的所有权并在租赁期满收回租赁标的物。租赁应以有体物作为租赁标的，此点在法理上和立法上都是没有疑问的。

　　”企业“,不论其作为商主体意义使用，还是作为营业的意义使用，都不应成为”租赁合同“意义上的租赁标的。因此，”企业租赁“作为一个特定概念，与企业承包一样，其内涵来自于特定的专门立法界定。

　　企业租赁也是一种全民所有制企业”所有权和经营权分离“的企业治理试验。企业租赁在立法上的内涵，主要是国家保留对全民所有小型工业企业的所有权，国家或其授权单位将租赁企业交给承租方经营，承租方在租赁期间内向国家或其授权单位支付租金并对租赁企业进行自主经营。

　　不同于企业承包，企业租赁的承租方可以是个人、个人合伙、企业全体职工，以及其它企业等。

　　企业租赁不仅通过租赁经营合同确定国家所有者的租金、承租方的收益以及企业内部的分配等，还确定了企业积累、营业财产保持等企业资本保持事项。

　　企业租赁不能参照其专门立法转用于依据企业组织形式立法设立的有限责任公司和股份有限公司，企业租赁所造成的”所有权与经营权“分离模式与我国《公司法》对公司治理以及公司机关的分权等强行法律规制相冲突，若公司成员或公司与有关民商事主体订立就公司营业的企业租赁合同，则这类合同内容与公司法的强制规定相冲突应归于无效。

　　（二）营业转让与企业租赁的区别与联系

　　从上述企业租赁的法律内涵来看，企业租赁实际上也没有发生营业的转移，并且企业租赁也不能参照有体物租赁理解为对客观营业财产由出租方保留企业”所有权“,由承租方实际对承租企业进行”占有、使用、收益“的合同法意义上的额”租赁合同“.

　　企业租赁也是所有制立法框架之下全民所有制企业的一项企业经营管理制度。企业租赁法律关系依托于所有制立法，发生在企业的国家所有者、企业承租方之间，实际是国家让渡企业经营权限和责任，由承租方承担经营责任，分享经营成果并适度承担经营风险企业经营责任制度。企业租赁与企业承包一样，是一种的国有企业组织方式的尝试而不是一种财产流转。