营业转让的法律规则

　　第二章 营业转让的法律规则

　　第一节 域外营业转让的立法及启示

　　一、域外营业转让立法概述

　　域外营业转让立法，具有典型意义的主要日本商法、德国商法、法国商法、俄罗斯民法、澳门商法的有关立法。其中：日本有形式上的商法典，在总则部分规定了因为商号转让引发营业转让的转让方竞业禁止和受让方债务承担等，日本公司法则规定了公司的事业转让。

　　德国商法承认企业可以成为交易标的，企业转让可以通过转让企业全部财产来实现。德国具有严格的物权法理，企业不可能成为像物权一样的绝对权权利标的，转让企业事实上只能分别转让各类不同性质的财产权利。

　　法国的《商事营业资产买卖设质法》规定了由“用于商业活动的全部动产财产”构成的“营业资产”,所谓“营业资产”并不能等同于企业或营业的概念内涵，但确实是反映了转让营业财产整体功能的商业动机。

　　俄罗斯民法将企业划归为不动产的一个类型，但学者认为这样的规定实际上是俄罗斯在发生计划经济崩溃后私有化背景下发生的,也就是说这样规定只是对俄罗斯极为某些特殊历史条件的反映。

　　澳门商法典被认为是现代商法典的代表，该法典将企业作为转让和租赁的标的，其确立的主要企业转让制度包括企业转让的范围、企业转让的交付方式、竞业禁止、财产合同继受、劳动合同继受、债权债务的处理等。

　　二、域外营业转让立法的启示

　　上述域外就营业转让的相关立法主要启示如下方面：首先，各国营业转让立法都是结合该国的民商法总体立法既有框架展开的，就营业转让的法律规定，均未脱离其既有立法的概念体系；其次，所有各国的营业转让立法都是问题解决导向，都只是对营业转让实践中出现的重要规则要求进行有针对性的立法回应；营业转让立法相对于现代公司制度的股权转让等立法，一定程度是补充性的。

　　第二节 我国营业转让法律规则的一般与特殊

　　一、我国合同法的体例结构

　　采取总则加分则的体例结构是德国民法的创造。总则相对于分则是提取的 “公因式”,总则规定了范畴内共同的规则，分则就子范畴内的特殊规范进行了特别规定。总则与分则的规则编排体例虽然增加了法律适用的技术难度要求，但其大大简化了法律的条文数量及其内容。我国现行合同法采用了总则与分则的编排体例，总则部分规定了适用于所有财产性合同的法律规则，分则列举部分典型合同作为有名合同分别规定其特殊法律规则。总的来讲，我国合同法总则的法律规则与分则的法律规则，两者除了可以共同适用于特定合同事实外，还具有如下关系：①总则法律规则指导引分则法律规则适用；②分则法律规则在某种有名合同中总则法律规则的具体化；③分则法律规则在某种有名合同中补充总则法律规则；④分则法律规则在某种有名合同中确定特殊法律规则；⑤分则法律规则在某种有名合同中排除、修改总则法律规则；⑥除了分则列举的有名合同之外，总则法律规则还适用于分则外的有名合同以及无名合同。

　　二、营业转让的一般法律规则与特殊法律规则的领域划分及其关系

　　如前所述，营业转让具有商事契约的一面，在我国合同法未区分商事合同和民事合同的情况下，营业转让作为一种非婚姻、继承、收养等身份领域的财产性交易合同，自然适用合同法的总则法律规则，这不仅是法理上的结论，也是我国现行合同法确实的效力范围。

　　但是，营业转让作为一种特殊交易有其对特殊法律规则的需求。我国合同法总则只是在法律行为的设定、效力、救济等角度，对财产领域合同所应具备的最一般的通用法律规则，进行十分抽象的规定，而营业转让具有一般静态财产权利交易所没有的十分特殊的特别要求，因此，对营业转让作为一种特殊交易所具有的特殊法律规则需求。

　　因此，作为一种特殊商事合同，对于营业转让的法律规则，要区分其合同一般法律规则和营业转让合同的特殊法律规则。做出这种区分之后，就会暗合于前述 “提取公因式”的法律规则组织体例，简化法律的适用和研究。根据目前我国合同法确定的规则框架，作为营业转让的一般合同法律规则，就适用我国合同法总则所确定的合同一般法律规则。对营业转让法律规则的研究，应当集中于营业转让除了一般性合同法律规则之外的特殊法律规则。这类特殊法律规则，服从于营业转让的特殊法律规则需求，主要是确定合同法总则中所没有的营业转让合同特殊法律规则，或补充、排除、修改合同法总则法律规则适用。本文对于营业转让实质性法律规则讨论，主要集中于前述营业转让除了一般性合同法律规则之外的特殊法律规则。

　　第三节 我国营业转让的特殊法律规则

　　一、主观意义上营业的让渡：转让方的竞业禁止义务

　　（一）转让方的竞业禁止义务的理由

　　营业转让交易的实施，其第一个基本问题即主观意义上营业的让渡问题。如前对营业转让商业动机的讨论，商主体之间进行营业转让，其最直接的动机就是通过营业转让方式直接取得一种特定营业的盈利能力。而特定营业的盈利能力来自于营业的核心特征即特定的主观营利性活动、营业的知识体系以及必要营业财产的一体化。 因此，商主体在进行营业转让时既要转让客观意义上的营业，也要将主观意义上的营业同时让渡，这是营业转让的当然之意。

　　商主体进行营业转让，其受让方商主体受让特定营业，自然应有权进行特定的主观营业活动。

　　而转让方转让营业，其让渡主观意义上的营业，其最重要的形式就是竞业禁止。若转让方商主体没有在营业转让之后履行竞业禁止义务，则意味着转让方事实上没有让渡原有营业所依托的潜在目标市场。转让方与自己已经出让的营业就同一潜在目标市场展开竞争，将严重影响受让方商主体就所受让营业所开展主观营业活动范围、程度，及成效等，也将无法保证转让方转移客观意义上营业的诚实与全面彻底，最终严重损害受让方所取得特定营业之盈利能力，违背营业转让交易双方的最初商业交易动机，导致双方营业转让合同目的不达。就此点而言，为维护营业转让受让方的正当交易预期，营业转让方的竞业禁止义务应当作为营业转让合同的一般法律义务。

　　（二）转让方的竞业禁止义务的范围与期限

　　鉴于营业转让中转让方的竞业禁止义务在于避免其与受让方在所转让的营业的同一目标市场展开竞争，因此，转让方的竞业禁止义务的范围法律应合理默认为在所转让营业的合理目标市场。

　　在此，如果转让方将其全部营业全部体转让，或将其某项业务确定合同法总则中所没有的营业转让合同特殊法律规则，或补充、排除、修改合同法总则法律规则适用。本文对于营业转让实质性法律规则讨论，主要集中于前述营业转让除了一般性合同法律规则之外的特殊法律规则。

　　第三节 我国营业转让的特殊法律规则

　　一、主观意义上营业的让渡：转让方的竞业禁止义务

　　（一）转让方的竞业禁止义务的理由

　　营业转让交易的实施，其第一个基本问题即主观意义上营业的让渡问题。如前对营业转让商业动机的讨论，商主体之间进行营业转让，其最直接的动机就是通过营业转让方式直接取得一种特定营业的盈利能力。而特定营业的盈利能力来自于营业的核心特征即特定的主观营利性活动、营业的知识体系以及必要营业财产的一体化。 因此，商主体在进行营业转让时既要转让客观意义上的营业，也要将主观意义上的营业同时让渡，这是营业转让的当然之意。

　　商主体进行营业转让，其受让方商主体受让特定营业，自然应有权进行特定的主观营业活动。

　　而转让方转让营业，其让渡主观意义上的营业，其最重要的形式就是竞业禁止。若转让方商主体没有在营业转让之后履行竞业禁止义务，则意味着转让方事实上没有让渡原有营业所依托的潜在目标市场。转让方与自己已经出让的营业就同一潜在目标市场展开竞争，将严重影响受让方商主体就所受让营业所开展主观营业活动范围、程度，及成效等，也将无法保证转让方转移客观意义上营业的诚实与全面彻底，最终严重损害受让方所取得特定营业之盈利能力，违背营业转让交易双方的最初商业交易动机，导致双方营业转让合同目的不达。就此点而言，为维护营业转让受让方的正当交易预期，营业转让方的竞业禁止义务应当作为营业转让合同的一般法律义务。

　　（二）转让方的竞业禁止义务的范围与期限

　　鉴于营业转让中转让方的竞业禁止义务在于避免其与受让方在所转让的营业的同一目标市场展开竞争，因此，转让方的竞业禁止义务的范围法律应合理默认为在所转让营业的合理目标市场。

　　在此，如果转让方将其全部营业全部体转让，或将其某项业务整体转让，转让方当然对其全部业务或所转让的整体业务承担竞业禁止义务；如果转让方仅转让其某项业务的一部分，则其竞业禁止义务范围，就要根据其转让双方的交易意图进行具体判断。例如，某跨国公司将其在欧洲的某项特定业务进行转让，则双方交易意图显然是欧洲领域内该项业务的目标市场，则转让方的竞业禁止范围仅限欧洲领域之内。另例，若某公司在多地拥有功能产品相同的多个制造工厂，工厂产品销售没有区域划分，现该公司将一个制造工厂转让，且所转让仅限该工厂制造体系，并不承诺让渡有关业务市场，则营业转让之后，受让方固然有权以受让工厂从事相关主观营业活动，转让方因所转让的营业没有对应目标市场，因此也就不再任何领域承担竞业禁止义务，也就是说，事实上不承担竞业禁止义务。

　　转让方的竞业禁止义务应有期限，无期限的债务实际限制了转让方的经商自由于法理不符。但竞业禁止义务的期限应具体判断。在当前变化迅速的商业社会，一般来说，竞业禁止义务的期限不应超出两年，但合同约定超过两年的也应尊重当事人的意思自治，不过，作为意定债务，其最长不应超过二十年，超过部分违背了债务关系作为流通关系的本质属性应归于无效。

　　（三）救济

　　竞业禁止义务作为一种不作为义务，为保证其履行，应对营业转让方违反竞业禁止义务课以法律责任。首先，应明确规定营业转让方违反竞业禁止义务时，受让方可获得救济并且有操作可行性的救济方式，这包括受让方有权要求转让方立即停止竞业活动，同时考虑营业转让方违反竞业禁止义务给受让方所造成损失难以估价以及证明，可直接规定转让方按照竞业活动的营业额的特定比例或营业转让价格的特定比例，结合违反竞业禁止义务的持续时间承担违约赔偿责任。其次，竞业禁止的范围及其法律责任不仅给予形式上的转让方商主体，还及转让方商主体的成员。例如，在转让方商主体为有限责任公司时，承担竞业禁止的范围及其法律责任约束的不仅该转让方公司，还包括该有限责任公司的全体出资人；在转让方商主体为股份有限公司时，则应包括该股份有限公司所有对公司经营有实质性影响的股东，而少量持股对公司经营没有影响力的金融投资者股东则无须承担竞业禁止义务。

　　二、知识的完整性保护：客观意义上的营业原则上应不停止营业并囊括转移

　　（一）客观意义上的营业原则上应不停止营业并囊括转移的理由

　　营业转让交易的实施，其第二个基本问题是作为适应性知识和隐性知识体系的客观意义上的营业的整体功效价值移转问题。前面已作讨论，客观意义上的营业的核心特征就是客观营业财产系统本身作为营业得以有效实施必需的适应性知识和隐性知识系统，该适应性知识和隐性知识系统决定了营业财产的特定功效价值。在此基于携带知识而使客观营业财产具备整体功效价值，是客观意义上营业区别于孤立财产集合而具有特定盈利能力的根本特征，也是区分营业转让与普通财产转让作为不同法律概念的价值意义根本之所在，更是商主体实施营业转让而不是财产转让的根本商业动机。而适应性知识和隐性知识系统作为客观营业财产的一项整体性特征，依托于客观营业财产的整体结构就是客观意义上营业本身，该客观营业财产的整体结构存在于商主体在实施特定主观营业活动对客观营业财产的整体组织与匹配的运行过程中。因此，任何企图分割或剥离营业财产组成部分的行为都有损害营业适应性知识和隐性知识体系进而损害客观营业财产盈利能力的潜在可能，同时，考虑到组成营业的个别财产本身还有独立价值，为实现为获得特定营业既有盈利能力的营业转让商业动机，营业转让原则上应“囊括”转移客观营业财产。

　　营业转让应囊括转移客观营业财产的一个要求是原则上不停止营业活动，这是避免客观营业财产中适应性知识和隐性知识在营业转让交易过程中流失的要求。适应性知识和隐性知识往往结合各种联络、关系、匹配、协作、技巧等存在，不仅存在于静态财产中，更依存于各种营业活动事实中。如果营业中断，则营业中的很多适应性知识和隐性知识就会随着各种营业活动的停止而消失，随着各种联络、关系、匹配、协作的断裂而无法复原。作为具有整体价值的客观营业财产和可能沦为其部分孤立静态财产的简单集合，所谓的“营运价值”消失了。

　　（二）客观意义上的营业原则上不停止营业并囊括转移的法律涵义

　　对客观意义上的营业原则上不停止营业并囊括转移，在法律上应理解为对客观意义上的营业做无保留动态整体转让，若交易双方未做出明示排除，则属于对营业具有商业价值的专有部分，或非专有部分出于营业需要而分用的权利，法律均默认为一并作为营业转移。并且，转让方商主体有保持营业在转让前和转让中营业活动持续不停止的义务。

　　（三）客观意义上的营业原则上不停止营业并囊括转移的具体内容列举

　　语言所能列举出的应囊括转移的客观营业财产的具体内容，取决于对具有商业价值的客观营业财产的可能事项的理解。特定的营业其可能具备的具体内容或侧重内容不同，通常来讲，以下具有或不具有独立商业价值的事项往往是营业转让应囊括转移的具体事项：

　　1.商号。商号主要涉及目标市场对营业及其主体的识别，本身具有独立价值，往往是客观意义上营业的重要组成之一。

　　2.积极财产。积极财产本身具有独立价值，且往往是针对特定营业配备的，是客观意义上营业的而主要实体形式。积极财产就法律确认形式，包括物权、知识产权，以及债权等。

　　3.消极财产。消极财产通常是指债务而言的。债务就其本身来讲是一种负担，但很多债务与营业的市场联络、外部支持关系、积极财产效用发挥等密不可分。因此，从维护营业的完整性出发，债务也是是营业转让应囊括转移的具体事项。

　　4.各种关系及联络。如采购渠道、分销渠道、公共关系、合作订单、客户信息等，这些关系和渠道有些通过合同方式或直接或间接法律固定，有些只是事实联系未上升到法律层面，但关系和渠道可能是特定营业得以运行并具有盈利能力的关键基础之一，更是营业适应性知识和隐性知识的重要存在形式。

　　5.积累的商业、技术信息、账簿，以及财务、管理、技术方面的方案、制度、文件等。这些都是营业得以顺利进行的显性知识信息，可能是商业秘密也可能不是商业秘密，但都是营业能够具体实施知识要素。

　　6.人事关系。营业过程中积累的大量适应性知识和隐性知识存在于其员工所掌握的工作认识、工作门路、工作方法、相互配合关系及其默契当中。人，以及人与人的关系往往是营业中适应性知识和隐性知识的最主要的载体，特别是规模大的复杂营业转让，管理、技术等工作团队具有十分重要意义。因此，营业转让应将其相关劳动、劳务人员关系应一并转移。

　　7.各种积极、消极财产、人、信息的组成及其搭配关系。前面孤立列举各种分类因素，这些因素的恰当组成及搭配关系，实际可能是营业顺利运营的关键要求，也承载了大量营业适应性知识和隐性知识，因此为了确保这种恰当组成及搭配关系，要求客观营业财产必须囊括转移。

　　上述列举只是在一定认识条件下的相对列举，对营业的商业价值支持因素的认识是一个开放过程，并且营业的商业价值支持因素本身也是一个特定商业历史条件下的而相对概念。随着人类商业内涵的变化和商业知识的拓展，也可能出现新的元素或新的表述。

　　三、信息不对称问题：披露与声明

　　营业转让原则上要求对客观营业财产囊括转让，此项基本要求产生的第一个派生问题就是信息不对称问题。信息不对称根植于人类社会的知识问题，在商业社会，因为分工和专业化的影响，从事不同事务的人员所掌握的知识或信息有深刻差异。如商品买卖，卖方因参与商品生产或传递，可能对商品的成本、质量、性能、潜在隐患等有更深刻了解，而买方则更可能了解自身对商品的需求以及购买商品会对自身产生何种影响。营业转让的交易标的更具复杂性和间接性，其中就更存在信息不对称问题。营业转让作为一种交易，其之所以发生基础在于交易双方对营业的主观价值的预期不同，因此对受让营业未来的盈利趋势及商业风险，需要营业转让的受让方自行评估并自行承担，此点无疑。

　　但作为营业转让的转让方，应对客观营业财产的客观情况做出必要的披露和声明。

　　营业转让的转让方对客观营业财产所应做出的披露和声明的内容，首先应尊重交易双方的意思自治，受让方明示同意转让方免于披露或做出声明的事项，则转让方免除披露或声明之责。但对于交易双方未作处分披露和声明的责任内容，法律应根据事实上信息不对称所造成的双方利益不公进行扭转，但同时法律亦应把握尺度不必去干预过于微妙从法律角度难以把握的事项。

　　根据营业转让原则上囊括转让客观营业财产的交易前提条件，就披露和声明的责任界分，可考虑转让方对其所囊括转让的客观营业财产中的消极财产如债务等，若未进在交易前披露，则原则上仍由转让方实际承担；对于当属客观营业财产中的合理积极财产，若转让方未在交易前声明保留，则无须明示即当然属于所转让的客观营业范围之内，受让方除了支付合同约定的营业转让价款之外无须另行支付价款。

　　四、客观营业财产转让中的权利转移

　　（一）权利转移问题概述

　　对客观营业财产进行囊括转让产生的第二个派生问题是营业财产中积极财产权利的转移问题。财产权利的转移区别于客观营业财产实物的交付：隶属于客观意义上营业项下的各类财产和法律未确认为财产权利的利益如各类关系、渠道、知识、信息等事实，均可根据交易双方的意思自治以特定方式转移占有或由受让方实际掌握，但对于法律所确认的财产权利形式，却不能简单根据交易双方的意思自治来确定其归属转移。因此，对客观营业财产进行囊括转让，紧随而来就会派生出财产权利的转移问题。

　　我国现行立法就物权的变动，因袭德国物权法，采取了区分原则。所谓区分原则，指的是物权变动的原因与物权变动的结果是两个不同的法律事实，物权变动的原因法律事实不当然导致物权变动的结果法律事实。典型的是在以法律行为变动物权条件下，债务合同与物权变动是分别的两个法律事实。

　　因此，对客观营业财产进行囊括转让的营业转让合同在性质上是债务合同，这样一个债务合同，在法律上只设定了合同当事人对对方享有的给付请求权和对相对权的处分，并不具有直接变动客观营业财产项下绝对权归属的效力。所以，对于对客观营业财产进行囊括转让派生产生的营业财产中财产权利的转移问题，应区分营业转让合同作为债务合同的合同规则与其项下相绝对财产权利的转移规则两类，后一类规则实际上不属于营业转让的特殊合同法律规则的范畴，应属于一般的财产权利转移规则。

　　（二）具体财产权利转移规则分析
　　
　　1.商号

　　商号具有对商主体的身份标示和识别功能，具有人格权的属性，商号同时也可能是特定营业的标识示具有极强的市场营销和潜在客户联络方面的价值，因此营业转让往往与商号转让结合在一起。

　　但我国目前立法在法律层面没有对商号的独立转让做出规定，商号不完全等同与在法律上界定商主体身份的企业名称，商号只是企业名称中最具区分特征的组成部分。

　　而企业登记机关的有关企业名称登记管理规定提及“企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让”,66但相关规定的内涵、要件不明确，似乎商号不能与商主体的企业法律形式脱离转让。但具体实施的商号转移可结合企业登记机关的企业名称的实际管理情况办理，至少可以通过转让方变更原企业名称中的商号、受让方对受让的商号重新申请核准登记方式发生事实上的移转。
　　
　　2.有体物所有权及知识产权

　　有体物区分为动产和不动产两类。根据我国《物权法》的规定，依物权变动的方式不同，有不同的规则。以法律行为方式变动物权的，在动产应交付，在不动产应办理登记；而以非法律行为方式如立法、司法行政行为、继承、建造拆除等事实行为或事件而发生物权变动，则无须交付或登记即有物权变动效力。营业转让合同作为债务合同，依据营业转让合同的约定，再通过合意方式进行客观营业财产项下物权转移，显然物权转移应完成交付或登记方可实现。

　　我国知识产权立法同样确定了以法律行为方式变更专利权、商标权等无体绝对权的归属应按规定办理登记。

　　3.债权

　　客观营业财产项下的合同债权，应跟随客观营业财产转让至受让人，但合同债权转让如要对债务人发生效力，则应由营业转让方通知债务人。

　　五、客观营业财产转让中的第三人权益问题

　　客观营业财产囊括转让是交易方之间的双方法律行为，原则上没有对外效力，因此客观营业财产囊括转让产生的第三个派生问题是涉及第三人权益问题。第三人本不应受到营业转让双方之间合同的约束，但是为了确保客观营业财产作为具有特定盈利能力的适应性知识和隐性知识体系的完整性，客观营业财产中转让方商主体与第三人的合同或事实关系，必须转移，因此营业转让应囊括客观营业财产中的第三人的关系，换而言之，作为营业转让非交易方的第三人应一定程度受到营业转让的约束。

　　到营业转让的约束的非交易第三人主要包括营业的债权人、营业项下劳动合同关系的劳动者，以及与营业存在关系性合同的第三方关系人。这几种第三人的共同特征就是均与转让方商主体之间就相关营业存在法律上的合同关系，但与受让方商主体没有合同关系。这几种第三人的保持对确保客观营业财产作为适应性知识和隐性知识体系的完整具有重大意义，若要这些外部人均按照一般合同法的规定与营业受让方签署债权承受协议或合同承继协议，涉及合同行为繁多并且也是严重不效率的，并且若强制这些第三人改变其债务人、雇主或合同相对方为营业受让方商主体，也干预了这些主体的意思自治是不正当的。因此，应确定营业转让合同对相关非交易方第三人的相对约束力：

　　首先，营业转让，对于应囊括转移的营业债务、劳动关系和其它经营合同关系等，营业的转让方和受让方应共同通知第三人其债权或劳动关系、合同关系等转由营业受让方商主体承受。若不对第三人做出通知，则营业的囊括转让事实和意思未到达第三人，营业转让对第三人不生效，转让方应继续对第三人承担责任，同时受让方商主体应以其取得的客观营业财产对第三人就营业的而债权承担连带责任。

　　其次，已经接到债权或劳动关系、合同关系等转由营业受让方商主体承受通知的第三人，虽然应接受通知的约束，其债权的义务人或劳动关系、合同关系的相对方本身有对人属性，为维护其正当权益，转让方作为原债务人，应对第三人债权在特定除斥期间内承担连带责任，并且，第三人也有在特定除斥期间内享有解除其劳动关系、合同关系的权利。