排除妨害请求权与返还原物请求权的竞合问题

　　四、 排除妨害请求权与返还原物请求权的竞合问题

　　诚如前文所述，以物权请求权所涉及内容为标准，物权请求权可以分为三类：其一，返还原物请求权；其二，排除妨害请求权；其三，妨害预防请求权。当然也有学者主张将恢复原状、损害赔偿也作为物权请求权的一种，但是笔者认为从物权请求权自身的性质与内容出发，我国对物权请求权的基本类型的划分也应尊重传统观点对物权请求权的类别划分，也即仍然坚持三分法。至于恢复原状、损害赔偿实际上涉及物权请求权和侵权请求权的概念界定和立法选择问题，这又是一个宏大的课题，基于篇幅和主题所限，笔者在此不宜过多论述。

　　上文中，笔者在构成要件和法律效力上将排除妨害请求权与返还原物请求权的区别作了分析，但是这种分析仅仅是简单的理论区分。然而在生活实践当中，困扰理论界最大的问题显然不是排除妨害请求权和返还原物请求权的理论界定问题。排除妨害请求权和返还原物请求权都是针对物权受侵害的情形，因此两者之间存在着某种现实的关联，这种关联通常表现为基于一个事实，而导致排除妨害请求权与返还原物请求权同时产生，在此种情况下如何解决排除妨害请求权与返还原物请求权的行使问题就成为学界探讨的一个重要问题。

　　实际在上文中笔者在论证排除妨害请求权的效力时已经对排除妨害请求权和返还原物请求权并存情形进行了简要提及，理论上排除妨害请求权与返还原物请求权并存的情形主要分为两类：其一，排除妨害请求权与返还原物请求权“一同发生”;其二，排除妨害请求权与返还原物请求权“冲突并存”.

　　（一） 排除妨害请求权与返还原物请求权“一同发生”

　　因为排除妨害请求权与返还原物请求权针对的都是对物权的妨害，只是具体表现形式不同，因此排除妨害请求权与返还原物请求权“一同发生”的可能性还是比较大的。例如甲侵占乙之土地后，然后又在乙之土地上建造建筑物，这是理论界分析此种情形的经典例子，在此种情形下，显然既成立返还原物请求权，又成立排除妨害请求权。而且上述情形并非返还原物请求权与排除妨害请求权之间的竞合，而是受侵害人乙可以同时主张排除妨害请求权和返还原物请求权，而且乙所享有的这两项权利可以并行不悖。

　　严格意义上，还可以对上述两项并存的请求权作更为细致的区分。第一，在上例中，甲侵占了乙之土地，进而乙丧失了对其土地的占有，也即乙之物权受到无权占有方式的妨害，因此成立返还原物请求权，也即乙可以向甲主张返还原物请求权，此时，如果甲把建造在乙之土地房屋拆除后，然后将土地返还给甲，则显然再无行使排除妨害请求权之必要；第二，如果乙向甲主张返还原物请求权，甲为避免麻烦，索性将土地上所建之房屋连同土地一起返还给乙，但是乙认为甲所建之房屋对其有害无利，并不愿意要该房屋，此时乙才有行使排除妨害请求权之必要；第三，如果乙向甲主张返还原物请求权，甲仍然放弃房屋，将土地连同房屋一同返还给乙，但是甲在乙之土地上放置了大量的建筑废料和垃圾，此时即使乙要了土地和建筑物，其仍得就建筑废料和垃圾妨害其物权为由向甲主张排除妨害请求权。上述同一权利人可以对同一相对人同时主张排除妨害请求权和返还原物请求权的现象，被学界称为权利之“竞存”,而并不是“竞合”.

　　（二） 排除妨害请求权与返还原物请求权“冲突并存”

　　除排除妨害请求权与返还原物请求权的“竞存”的情形外，还可能在某种形式上存在排除妨害请求权与返还原物请求权的“冲突”的情形。例如甲之土地同乙之土地相邻，甲为取土而挖自家土地，使甲之土地与乙之土地产生了 1米的落差，而在乙之土地与甲之土地相邻处有石块一块，一日因滂沱大雨而造成该石块滚落至甲之土地。

　　此例中，一方面，甲可以要求乙清理其石头而主张排除妨害请求权；另一方面，乙也可以基于其对石头之所有权向甲主张返还原物请求权。对于这种情形，由于其是基于同一事由而产生两种不同的请求权，因此学者认为这可能是竞合的存在。与“竞合说”不同的观点认为，这种情形之下的请求权不构成请求权竞合。

　　主张该说的学者认为甲不会占有取得乙之石块，乙无须主张返还原物请求权，因此在此例中只存在甲对乙之排除妨害请求权，并不存在乙对甲之返还原物请求权。与上述学说类似的还有主张不承认甲对该石块的占有，只要认可乙要求甲容忍其取回其石块即可，此为“容忍领取请求权”.上述两种学说可以统称为“非竞合说”,按照此观点，只要甲先行使排除妨害请求权就完全可以解决问题；而且“容忍领取请求权”也有一定道理。但是这种理论显然无法解释当甲不采取积极措施解决问题，不承认乙的返还请求权时如何解决甲、乙之间的利益冲突的问题；而且如果采纳“容忍领取请求权”的观点，还要考虑费用承担的问题，在此例中如果让乙承担全部费用显然也不尽合理。

　　实际上如果根据上述“非竞合说”理论，无论是单独承认甲的排除妨害请求权，还是单独承认乙的返还原物请求权，都未必妥当。为进一步辨明此问题，我们可以在假设一例：甲之土地与乙之庭院相邻，甲之土地与庭院交接地带种有一颗大树，一日狂风大作，将该树吹折并倒至乙之庭院内，在此例中如果仅仅承认甲之返还原物请求权而否认乙之排除妨害请求权则显然不甚妥当，所以同时承认甲之返还原物请求权与乙之排除妨害请求权相较而下更为合理。但是当我们同时承认两种请求权时，它们之间的行使顺位就会产生一定的冲突。因此，有的学者认为承认排除妨害请求权与返还原物请求权的冲突具有重大意义。

　　就上述所举第一个例子而言，如果仅否认甲之排除妨害请求权，而仅承认乙之返还原物请求权，这样对于甲显然极为不利，因为这样会导致何时以及以何种方式行使返还原物请求权，都取决于乙，而且当乙不行使返还原物请求权或者放弃石块之所有权时，甲只得自行移走该石块，而乙却不负任何责任，这显然不合理，有违公平和诚信原则。同理，如果仅承认甲之排除妨害请求权也会导致同样的问题。

　　对于上述观点，笔者不甚赞同，笔者认为其实根本就不存在排除妨害请求权与返还原物请求权冲突的问题。同样拿上例来说，甲和乙都应该享有各自之请求权，任何一人行使权利均可以使现实之利益冲突问题得到解决，而且在此种情况下，当一方拒绝行使其权利而使相对方置于不利地位时，相对方当然可以行使自己之请求权以使该问题得到解决。至于权利的行使顺位问题也有其实际意义，笔者认为在笔者上述观点之下，如果一方首先行使其请求权，则相对方则不能再行使其请求权。但是上述问题并非关键，解决上述问题的关键还在于费用如何负担。

　　关于费用负担问题，其实在上文中笔者在具体论证中已经略带提及，但是并没有系统化。根据上文具体例子的分析，笔者认为在返还原物请求权与排除妨害请求权产生看似“冲突”的情形时，根据笔者上述观点，如果简单地理解物权请求权为行为请求权，且以先主张权利者为准，将可能出现先主张权利者胜诉而不负担任何费用的不公局面，因此，在此情形下，应当承认权利的平等性；在费用负担方面，则需考虑双方当事人是否具有可归责性，如果一方当事人有归责性，则应由其承担相关费用，如果双方均不具有可归责性，则应该根据公平原则，在双方之间合理分担费用。