排除妨害请求权概述

　　引 言

　　“民事权利是在民法里带有根本性的问题，不论主张民法应以权利为本位，或以义务为本位，或应以权利义务并重，都必须重视对民事权利的研究”.在各种民事权利当中，财产权显然是最重要的基础性权利，又成为民事权利当中的核心性权利。

　　在现有的财产权体系当中，奉行物权、债权二元区分的内部法律逻辑，物权作为一种重要的财产权利，不仅因为物的归属和利用直接关系到人的基本生存条件，而且随着社会经济的发展，物权进一步意义上是基本人权和人的自由发展的基石。

　　保护物权不但是对人们权利的尊重和对当事人利益的关怀，而且更是对人们追求财富进取心的保护，是社会经济发展所必备的因素。我国当前的时代主题就是构建社会主义和谐社会，在这种时代背景之下，财产利益的合理配置以及财产秩序的和谐不仅是对每个民事主体权利的维护和保障，更是社会和谐的基础和关键，对于构建社会主义和谐社会具有十分重大的时代意义。因此，完善物权和物权保护制度不仅仅是个人发展的需要，而且是社会整体发展的需要。在我国的具体立法实践中，《物权法》经过长达十余年的起草过程，最终在 2007 年 3 月 16 日由第十届全国人民代表大会第五次会议审议通过，并于同年 10 月 1 日起实施。即使经过了如此长期和复杂的立法程序，我国《物权法》仍没有完全解决理论争议，仍然存在一些模糊不清的问题，例如物权的保护问题，并没有因为《物权法》的颁布而得到妥当解决。我国现行《物权法》用整个第三章规定了物权的保护制度，例如物权请求权之确权物权、物权请求权只返还原物、物权请求权之排除妨害、消除危险等，这些物权保护制度都或多或少存在理论争议，但是基于本文所限，仅就物权请求权之排除妨害请求权所存问题进行展开。

　　一、 排除妨害请求权概述

　　（一） 排除妨害请求权的历史渊源

　　排除妨害请求权作为物权请求权的一部分，其是为保护物权而设计的一项权利，与物权自身密不可分，因此排除妨害请求权的产生与物权制度的产生也紧密联系。民法法系国家（地区）的物权制度可以追溯到古罗马法时期，这也正应了民法研究者的一句谚语：言必称罗马，因此排除妨害请求权的雏形也可以追溯到古罗马法时期。

　　古罗马法时期就已经极为重视保护私法主体的权利，但是罗马法对私法主体权利的保护却与现代的立法体例大不相同。在现在的立法理论和结构当中，实体法和程序法的二元结构成为一个尽人皆知的常识。实体法仅仅关注实体权利，而不过多的关注纯程序意义上的权利，诸如权利的名称、权利的内容、权利的得丧变更、权利的保护等都由实体法所规定，再如起诉权、反诉权、撤诉权、上诉权等纯程序意义上的权利则由诉讼法规定。这种实体法和程序法分离的二元结构体现出了法学理论的发展进步，使法学的体系和逻辑更加精密。而古罗马法时期却不尽然，古罗马时期并没有严格的界定实体法和程序法的界限，也没有形成严格的实体权利和诉讼权利的概念。在古罗马法当中，所谓权利正是与诉讼相对应的，诉讼给公民提供了借以保护自己权利的手段，审判则又成为人们借以证明自己权利存在的诉讼程序。人们在具体说明自己是否享有权利时，通常都是用诉权来表达，也即只要有诉权就意味着享有权利，没有诉权则不能说明自己享有权利。这种状况的产生源于罗马法并非立法者之法，而是司法者之法，“那些产生于裁判官的权利连自己的称谓都没有，而是以诉权来表示，如‘善意占有之诉'’诈欺之诉‘’抵押担保诉讼‘’恐吓之诉‘等”.因此诉权思想，也即请求权与抗辩权思维，贯穿于罗马法的权利体系之中，这也是物权请求权得以产生的结构基础。具体言之，物权请求权在罗马法中的雏形就是对物之诉。

　　正如上文所述，罗马法就是通过确立不同诉讼和诉权来实现物权的保护。而诉讼在罗马法时期的主要表现形式为对人的诉讼和对物的诉讼，对物之诉就是罗马法对物权免受第三人侵犯的制度设计，这也是近代物权请求权制度的萌芽。罗马法的对物之诉在具体分类上又可以分为三种：其一为所有物返还之诉，其二为所有权保全之诉，其三为占有回复之诉。

　　其中所有权保全之诉又被称作排除妨害之诉，是所有权人在其所有权行使遭受他人侵害时而提起的诉讼，其目的就在于排除他人对物滥用权力。无论他人的侵害行为已经出现或者还没有出现但是有出现之虞时，所有权人均得提起所有权保全之诉，由此可见，所有权保全之诉实际上同时是排除妨害请求权和妨害防止请求权的雏形。

　　罗马法时期并没有形成物权请求权的概念，更无需提排除妨害请求权之概念，但是罗马法时期产生的物权请求权的萌芽却对后世民法最终确认物权请求权奠定了基础。作为近代第一部资产阶级民法典的《法国民法典》揭开了近代民法法典化运动的序幕，但是其并没有规定直接的、明确的、系统的、类型化的物权请求权制度，总体上而言，其基本体系是对罗马法的概括继受，但是其有些方面甚至不如罗马法对物之诉规定的有条理。实际上物权请求权直接在立法上首先在《德国民法典》中得以确立。德国民法学者对罗马法的所有物返还之诉和排除妨害之诉在《德国民法典》制定以前曾经进行过激烈的争论，学者贺兹认为所有物返还之诉和排除妨害之诉以并列作为保护所有权的两大制度，3作为潘德克顿法学派的核心人物的温德海得赞同上述观点，而温德海得正好又是《德国民法典》的主要起草人，4这也为物权请求权正式写入民法典提供了契机。

　　物权请求权在《德国民法典》主要体现在第 985 条和第 1004 条。《德国民法典》第 985 条规定：“所有权人可以要求占有人返还其物。”这条规定了物权请求权之返还原物请求权；第 1004 条规定：“所有权有受到除剥夺或者扣留以外的其他方式的妨害时，可以要求妨害人排除妨害。所有权有继续受妨害之虞的，可以提起停止妨害之诉。”这条则同时规定了排除妨害请求权和妨害防止请求权，这样的立法例在我国《物权法》第 35 条也同样得以采用。由此，物权请求权正式得到立法确认，排除妨害请求权作为物权请求权的一种也因此得到确立。

　　（二） 排除妨害请求权的内涵界定

　　无论是罗马法的所有权保全之诉，还是《德国民法典》最终确立了排除妨害请求权，都反映出排除妨害请求权作为物权请求权的一种，其产生正是基于物权保护的需求，这种历史根源也进一步影响了排除妨害请求权的概念、性质的界定。

　　1. 排除妨害请求权的概念

　　《德国民法典》以其严密的逻辑和完整的结构而被世界所推崇，《德国民法典》对排除妨害请求权的立法体例，显然也对其他国家的立法选择提供了一条可行性路径，并产生了广泛影响。由我国《物权法》第 35 条来看，我国在物权保护立法模式上显然也借鉴了德国的经验。

　　德国《民法典》第 1004 条第 1 款规定：“所有权被以侵夺或扣留以外的方式侵害的，所有人可以向妨害人请求除去妨害。”这一款也基本上界定了排除妨害请求权的概念。在我国理论界，对排除妨害请求权的概念界定，尽管语言表述或有不同，但并没有太多实质意义上的争点。排除妨害请求权的概念通说为所有人“于其物权之圆满状态，被占有以外之方法妨害时，对于妨害人得请求其除去之权利也。”纵观其他各国（地区）的立法例，也基本上采取此定义。

　　2. 排除妨害请求权的性质

　　对于排除妨害请求权的性质，虽然其受历史演进历程的影响，但是历史却并没有给我们以答案，笔者认为欲理清排除妨害请求权的性质，就需要追及其根本也即物权请求权是何性质，只要界定了物权请求权的性质，排除妨害请求权本身就是物权请求权的一种，其性质也就不言而喻了。

　　学界对物权请求权的概念界定不无太大争议，但是对于物权请求权的性质的争论，却呈现出百家争鸣的局面。物权请求权作为一种后来抽象出来的权利，其自身性质面临着巨大的争议，在我国理论界，主要存在如下学说：“物权作用说”“债权说”“准债权说”“独立请求权说”.理论界之所存在如此大的争议，笔者认为原因就在于物权请求权并非基础性权利，而是基于保护物权这一基础权利的需要而设计的制度，物权请求权具备请求权的基本特征，而从一般意义上来讲，债权虽不完全等同于请求权，但是其通常表现为请求权，这就导致物权请求权的定性出现困难。实质意义上而言，请求权并非某种基础权利的权能，请求权本身就是一类权利。有的学者认为“把义务关系分为债务关系和其他的（如物权法上的、亲属法上的、继承法上的）的义务关系，并对请求权也作相应的划分其实并没有太大实质意义。因此，《德国民法典》第 241 条及其后相关条款也使用于并非出自债法的请求权”.笔者赞同此种观点，基于这种认识，我们可以对前述各种观点进行一一评析。

　　第一，物权作用说又称物权效力说，该说认为物权本身的效力就可以涵盖物权的请求权，因此物权请求权无独立存在之必要。作为一个常识性问题，物权是支配权、绝对权，物权自身确实包涵着排除他人干涉或侵扰的权能，通过这种角度来看，物权作用说确有一定道理。然而是否因为物权的权能包括排除他人侵扰而可以否定物权请求权独立存在呢？笔者并不认同，从权利的作用来说，支配权和请求权并不相同。如果认为物权自身的效力就已经包括物权请求权，无疑意味着物权既是支配权又是请求权，这显然无法实现内部逻辑自洽，有夸大物权权能之嫌。虽然从目的上讲，物权请求权是为物权保护而设立，并依附于物权自身，但这并不意味着物权请求权可以被物权本身所吸收，而且另一方面，物权请求权的独立存在不损害物权自身，而且有利于立法上的逻辑构造，因此物权请求权确有其独立存在之必要。

　　第二，债权说认为物权和债权的核心区别就是物权是绝对权，可以对抗不特定第三人，而债权是相对权，只能对特定相对人主张，而物权请求权也只能针对特定相对人进行主张，因此物权请求权与债权并没有本质上的区别，实质上就是债权。这种观点显然是混淆了债权和请求权的关系，债权虽然在通常情况下表现为请求权，但是债权绝不等同于请求权。根据请求权基础分析方法，物权和债权同为基础性权利，均是请求权基础，因此不光债权可以产生请求权，物权也可以产生请求权。从分类标准来看，物权和债权是以权利标的不同进行的分类，而支配权和请求权则是以权利作用的不同进行的分类，因此也不能简单地把债权界定为请求权，进而把所有的请求权纳入到债权的理论框架。而且物权请求权和债权请求权在产生条件、效力、可让与性、是否适用诉讼时效方面都存在差异，因此笔者认为债权说显然存在重大缺陷。

　　第三，准债权说认为物权请求权因其“从属于基础物权而存在，并与之共命运：物权发生、移转或消灭，该请求权也随同发生、移转或消灭”,因此物权请求权类似于债权。准债权说虽然认为物权请求权和债权请求权具有一定的关联性，并且认为物权请求权又不完全等同于债权请求权，但是其并没有指出物权请求权和债权请求权有何区别，因此笔者认为准债权说并没有完全回答物权请求权的定性问题，而仅仅是对物权请求权具体特征的表述。

　　第四，独立请求权说认为物权请求权与物权密不可分，同时又有债权请求权的某些特征，但是其既不同于债权请求权，又不同于物权，因此可以将其视为一类独立的请求权。

　　笔者赞成此种观点，主要理由如下：

　　首先，从物权请求权与物权的关系来看，物权请求权是基于物权而产生，并以保护物权为目的而产生的请求权。物权作为一种对物的直接支配权，可以对物行使占有、使用、受益、处分等积极权能，同时为保障这种积极权能的实现，相应的也应赋予物权人以物权请求权以使在其物权之圆满状态受到侵害的情况下能够得到救济，从而恢复物权的圆满状态。因此物权请求权与物权是不可分离的，与物权有共同的命运。但是物权请求权确实又不同于物权，物权的客体是物，体现权利主体对物的支配，而物权请求权的客体则是行为，也即权利人可以要求义务人为一定行为或不为一定行为，从这个意义上，物权请求权虽与物权紧密相关，但其并非物权。

　　其次，从物权请求权与侵权请求权的关系来看，物权请求权也与侵权请求权存在明显的差别，并不能相互取代。

　　其一，物权请求权和侵权请求权的目的和功能不同，物权请求权的目的在于防止物权受到事实上或者可能意义上的侵害，保障物权的圆满状态，而侵权请求权的目的则要求侵权人承担损害赔偿之责，以填补权利人的损失；其二，物权请求权和侵权请求权的构成要件不同，一般侵权请求权的产生均要求加害人具有过错，而且要求必须有现实的损失产生，而物权请求权无需证明加害人有过错，只需证明其物权行使遭受了妨害或妨害之虞即可，而且即使没有造成现实损害，物权人也有可能行使物权请求权；其三，物权请求权与侵权请求权对物权保护的效力也不同，物权请求权的效力要优先于侵权请求权的效力。

　　例如破产程序中的取回权制度背后的理论依据反映了这一点，取回权就是由所有物返还请求权派生的，其优先于破产程序的一般债权，如果用侵权请求权来保护物权人的物权，则物权人在此处只是一般债权人，起不到保护物权人的效果。

　　综上所述，笔者认为，物权请求权既不同于物权，也不同于债权请求权，因此物权请求权是一种独立权利。由此可知，排除妨害请求权也是独立于物权和债权的独立权利。

　　3. 排除妨害请求权与其他物权请求权的关系

　　（1）排除妨害请求权与返还原物请求权的关系

　　排除妨害请求权与返还原物请求权虽然同为物权请求权，但是其根本上却有很大不同，返还原物请求权是积极请求权，物权人可对任何无权占有人行使，而排除妨害请求权是消极请求权（又称防御请求权），物权人只有在妨害物权之情形存在时方得行使。

　　从构成要件来看，排除妨害请求权和返还原物请求权所针对的对物权的侵害方式有所不同。排除妨害请求权针对的是以占有以外的方式妨害物权圆满的状态，而返还原物请求权所针对的侵害方式主要是指以侵夺或无权占有的方式使他人物权无法圆满行使的情形。

　　从法律效力上看，排除妨害请求权的法律效力主要在于使妨害人排除妨害，并承担由此产生的费用，进而是物权人之物权回复至圆满状态，而返还原物请求权的法律效力在于使无权占有人和侵夺人向本权人归还其所无权占有或侵夺之物。

　　（2）排除妨害请求权与妨害预防请求权的关系

　　妨害预防请求权，又称妨害防止请求权，是指物权人对于有妨害其物权之虞者，得请求其防止妨害发生之权利。根据上文所述，妨害预防请求权与排除妨害请求权都起源于罗马法的所有权保全之诉，而且就我国现有《物权法》而言，妨害预防请求权与排除妨害请求权实际也被规定在一起，由此可见排除妨害请求权与妨害预防请求权实际上有千丝万缕的联系。实际上学界曾经对妨害预防请求权是否独立存在产生过争论。有的学者认为“请求排除妨害既包括请求除去已构成之障碍，也包括防止可能出现的障碍，前一种请求于存在实际妨碍之时提出，其目的在于除去已存在之妨碍，可称为’请求除去妨碍‘,后一种请求于出现妨碍之虞时提出，其目的在于预防可能的妨碍，可称为’请求防止妨碍‘.”这种观点却有一定道理，也有其他学者对此持肯定意见。

　　但是无论立法上还是理论上的通说都认为妨害防止请求权是一种独立于排除妨害请求权的请求权。首先，妨害防止请求权与排除妨害请求权的构成要件和功能并不相同；其次，妨害防止请求权与排除妨害请求权的给付内容也不相同；再次，妨害防止请求权在于防患于未然，避免妨害的发生，而排除妨害请求权则在于排除现实的妨害；最后，承认排除妨害请求权与妨害预防请求权相并列而独立存在有利于物权请求权体系的类型化，进而建立完善之物权请求权体系。