职务犯罪案件适用非法证据排除规则的出路

　　四、职务犯罪案件适用非法证据排除规则的出路

　　非法证据排除规则是证据规则中的“帝王条款”,它作为一类限权或控权规则，反映程序理性，深刻体现一国刑事司法的法治水平，被称为“警察的手铐”.同样，在职务犯罪案件适用非法证据排除规则排除非法证据，对切实保障人权、规范执法、纠正违法、维护司法公正也具有重要意义，必须完善立法，落实制度，转变理念，加强队伍建设，使非法证据排除证据规则在职务犯罪案件中切实施行。

　　（一）完善相关立法

　　1.进一步明确“非法取证”的内涵和外延。

　　一是科学界定非法证据排除规则中的“刑讯逼供”.“刑讯逼供的具体表现形式多样，界定是否构成刑讯逼供，应当结合案件的具体情况，对办案人员采取的手段、目的及其使犯罪嫌疑人、被告人肉体痛苦的程度等进行综合判断，既不能把是否采用暴力手段作为认定刑讯逼供的唯一标准，也不能只要在办案中存在不当执法行为，不论其目的和严重程度，一概认定为刑讯逼供。具体判断那些情形属于非法方法，应当采用”程度相当性“标准，重点把握其违法程度和对当事人的强迫程度是否与刑讯逼供和暴力、威胁手段相当。”

　　二是科学界定“以引诱、欺骗方法收集的证据”.鉴于侦查谋略同“威胁、引诱、欺骗”存在一定的重合性，如果对有“威胁、引诱、欺骗”嫌疑的被害人陈述和证人证言一律予以排除，势必会导致案件事实难以达到确实充分的程度从而影响定案。对此，应当综合考虑取证的以下四方因素斟酌处理 :

　　（1） 取证手段违法的严重性。如果威胁手段给被害人和证人造成了严重的精神压力，侵犯其合法权益，该证据可以被定性为“等非法手段”获取的证据，不宜使用。同理，引诱、欺骗手段给被害人和证人以强迫性的误导，加入过多取证人的个人意愿的证据也不宜采信。

　　（2）取证手段是否可能导致言词证据失实。言词证据具有一定的主观性和变数性。如果取证手段已严重影响被害人和证人对真实意愿的表达，获取的证人证言和被害人陈述就极有可能失实。

　　（3）“威胁、引诱、欺骗”方式获取的证据是否成为案件定性的主要证据。如果证人证言和被害人陈述有“威胁、引诱、欺骗”嫌疑，该证据是否采纳影响案件的定性，在没有其他证据予以补强的情况下，法庭不宜直接适用。

　　（4）证人和被害人的猜测性、评论性、推断性的证据不能作为证据使用。这一意见证据排除规则早已在《刑事诉讼法》中得以确立，《死刑证据排除规则》第 12 条第 3 款又再次予以了重申。以“威胁、引诱、欺骗”手段获取的证据一旦有猜测性评论性推断性的证据断然不能使用。

　　三是对于长时间询问问题，应在法律上加以明确询问的时间以及不得连续询问。

　　2.进一步具体排除非法证据的操作规程。

　　一是对于检察机关自身非法证据排除程序进一步明确和限制。首先29对于在批捕和审查起诉阶段，非法证据排除程序应如何启动、依何种标准进行审查等进行进一步的明确，增强可操作性；其次，应当明确，检察机关对非法证据的排除只适用于公安机关所办案件，对于检察机关自己办理的职务犯罪案件，主要应由人民法院排除，而不是自我排除。一方面，由法院来排除非法证据，经过严格的控辩双方对抗、质证的程序，司法裁判的方式，有利于使真正非法的证据被排除掉，有利于保障被告人的人权。另一方面，可以避免检察院自我监督之嫌，也可以避免检察院与法院之间互相推诿。

　　二是应当植入被告人及其辩护人的救济程序。针对辩方举证难难的问题，在法庭初步审查不启动排除程序时，被告人及其辩护人可以向上一级法院申诉。在双方根据控方提供的证据质证或讯问人员出庭作证后，若法官排除了刑讯逼供嫌疑，被告人及其辩护人也可以向上一级法院申诉。如果对法庭处理的结果又有异议，被告人及其辩护人可以提起上诉。

　　3.适当降低控辩双方的证明标准。

　　对于辩方来说，启动排除非法证据程序的证明标准只需达到“存在合理怀疑”的程度。如果被告人及其辩护人能够提供相关线索，如说明有几个人对其刑讯逼供，刑讯逼供的大致时间、地点、方式和内容，能够让法官怀疑侦查机关有实施刑讯逼供和非法取证的可能性，就可以启动非法证据排除程序；如果被告人及其辩护人能够提供侦查机关刑讯逼供和非法取证的具体证据，法庭就更应当启动非法证据排除程序。

　　对于控方来讲，证明证据的合法性只需达到“优势证据”的证明程度。非法证据排除程序中的证明对象不是被告人的犯罪事实，而是侦查部门取证行为是否合法，究其实质是证明证据材料是否具有证据资格的问题，属于程序事实的证明，可略低于定罪裁判证明标准。参照其他国家和地区的作法，将其确定为“较大的证据优势”标准比较恰当。具体来说，在控辩双方所举的证据以及裁判者调查核实的基础上，如果裁判者能够确信：证明发生非法取证的证据较之证明合法取证的证据，其优势较大时，即发生非法取证的实际可能性较大时，即应排除该项证据；否则，应当采纳该项证据。