排除妨害请求权的法律效力

　　三、 排除妨害请求权的法律效力

　　排除妨害请求权作为物权请求权的一种，从其产生之日起，就依附于物权并以保全物权为目的，正是基于排除妨害请求权的此种特性，其最基本的法律效力就在于当物权之圆满状态受到妨害时，妨害人就得排除妨害，使物权之圆满状态得以回复。因此，学界通说认为排除妨害请求权的法律效力基本上包括：

　　其一，妨害人承担排除妨害的责任；其二，妨害人应该承担其排除妨害时发生的费用，即使受妨害人自己排除妨害并承担了相关费用，也得以不当得利或无因管理规则，向妨害人请求偿还。上述结论如果对于通常情况而言，确实足以适用。但是生活实践却往往纷繁复杂、千奇百怪，如果不考虑具体情况而仅仅以此一般结论去解决实践中诸多问题，则显然不尽合理，因此还需要对实践中之特殊情况作特别考虑。实际上实务界、理论界对于特殊情况之处理还是存在诸多争议的，尚未达成共识性见解。生活实践中之特殊情况通常有两种：其一，动产被移至不动产而生妨害之情形；其二，不动产间而生妨害之情形。

　　（一） 动产被移至不动产而生妨害之情形

　　为便于对此种情形进行分析，我们可以假设一个小例子：甲所有之石块由于某些原因而被移动至乙之土地之上，从而妨碍乙对其土地行使物权，形成对乙之妨害。对于上例，如果根据一般情况，而不考虑石块移动之具体原因，就单纯认定乙可以基于其物权受妨害为由向甲行使排除妨害请求权，而甲则承担排除妨害的义务并承担由此产生的费用，这种以偏概全的结论很显然导致实体结果之不均，而且与物权请求权之返还原物请求权有部分关联，因此，根据不同情况进行具体分析进而得出妥当之结论才能合理解决此问题。

　　第一，在上例中，如果甲所有之石块是基于甲的行为而转移至乙之土地上的，这种情况就是排除妨害请求权得以产生的一般情况，因此也应该首先考虑排除妨害请求权的法律效力的一般理论，也即乙享有排除妨害请求权，甲应当承担排除妨害之义务并承担相关费用。但是此种情况也并非就如我们一般设想那样，如果乙不行使排除妨害请求权，或者妨害甲主动排除妨害，那此时就必须考虑适用回收容忍请求权或原物返还请求权以实现妨害之排除以及甲之权益之保障目的。

　　回收容忍请求权是指在所有权人丧失其对其所有物的支配，进而产生的以所有权为根据的请求权。从概念上看，回收容忍请求权与返还原物请求权有相似之处，但是却又有不同之处。拿上例来说，甲之石块因甲之行为而移至乙之土地，在乙不行使排除妨害请求权的情况下，如果乙尚未占有该石块，则甲得向乙行使回收容忍请求权，如果乙已经占有该石块，则甲得向乙行使返还原物请求权。这只是理论上的界限，实际上在实践当中，对此两种请求权的界定存在一定的困难，因为占有的判断并非易事，因此在实践中应该根据具体情况进行分析，不能一概而论。至于此种情况下的费用负担问题，应该在利益衡量的基础上在甲、乙之间进行分配。

　　第二，在上例中，如果乙主动通过自己的行为将甲之石块移动到乙之土地，那么显然不能再根据排除妨害请求权的理论处理如此问题。此种情况下，更符合返还原物请求权之宗旨，应该由甲行使返还原物请求权，相关费用应由乙负担，此种情形则与排除妨害请求权无关。

　　第三，在上例中，与甲、乙之行为均无关，石块之移动是基于不可抗力及其他自然事件造成的，此种情形由于与甲、乙并无直接关系，因此也就产生了责任承担认定的困难，学界对此也争议颇多。具体而言，学界主要存在返还原物请求权说和回收容忍请求权说以及回收容忍请求权修正说。

　　回收容忍请求权修正说实际上是一种折中说，该说认为返还请求权是一种附有责条件的行为请求权，如果相对人有责，则行使的是行为请求权；如果相对人无责，则行使的是回收容忍请求权。基于此理论，费用负担也是一个问题。在上述情况下，甲希望取回其石块，进而恢复其对石块之权利之圆满状态；同时乙也希望甲取回其石块，以使其所受妨害被排除，因此基于这种考虑，实际上取回石块本身对甲、乙都是有利的，费用按理说也应该由双方共同承担。当然也有学者认为应该根据社会一般观念对上述情形进行判断谁是妨害者，谁是被妨害者，在上述情形当中，甲应该是妨害者，乙是被妨害者，基于这种判断，再根据排除妨害请求权的一般理论进行责任划分和费用分配。对于此理论，有的学者认为除应根据一般观念决定谁为妨害者，谁为被妨害者之外，还应该考虑实际情况。在上例中，如果甲之石块对甲毫无价值，甲并无取回之动因，则此时应该考虑乙之妨害排除请求权；相反，如果甲之石块十分稀有，对于甲来说具有重大价值，则此时更应该考虑甲之回收容忍请求权或返回原物请求权。笔者认为上述观点都是在一般理论的基础上，为解决现实复杂之问题而进行的有益思考，因此具有相当程度的合理性。

　　（二） 不动产间而生妨害之情形

　　上文中我们对动产对不动产的妨害情形进行了分析，在生活实践当中，不动产也可能因为各种原因而对相邻不动产上之物权产生妨害，因而发生排除妨害请求权。由于相邻不动产经常涉及相邻关系，又因为相邻关系中经常涉及到容忍义务，因此在容忍范围内，被妨害人就需要承担一定容忍义务，而不能主张排除妨害请求权。但是一旦所产生的妨害超出了合理的可容忍范围之外，则受妨害的不动产权利人则可以行使排除妨害请求权。这实际上也就确定了一个合理的界限，以保障相邻不动产权利人的和谐融洽关系的维系。因此，针对不动产间的妨害情形进行分析对于不动产权利的保护也具有重大意义。

　　不动产间的妨害情形大致可以分为如下几种情形：

　　第一，妨害的发生原因是当事人的积极行为。通说认为此种情况下应该由妨害人承担全部责任，因为此种情形是排除妨害请求权行使之一般情形，无论是从行为责任考虑也好，还是从状态责任考虑也罢，妨害人承担排除妨害请求权都具备充分的归责基础。当然与通说相异的还有两种学说：其一为有责要件肯定说，该说认为只有妨害人有责时，妨害人才负妨害排除责任，如果妨害人无责，则此时的物权请求权仅为回收容忍请求权；其二为责任否认说，该说认为此时的物权请求权为回收容忍请求权，而不是行为请求权，所以妨害人并不承担责任。

　　理论上，排除妨害请求权的基本精神在于使物权人无容忍义务时，得行使排除妨害请求权以排除其物权所受之妨害，至于这种权利行使是否必须通过诉讼方式进行，需要考虑妨害人在物权人请求时是否积极承担排除妨害之义务。如果妨害人在受妨害之物权人请求时即为积极排除妨害之行为，那么当然就无诉至法院之必要，只有妨害人拒绝排除妨害时，才有通过诉讼强制妨害人承担排除妨害之责任之必要，换而言之，诉讼只是保证妨害人承担责任之手段，而并非义务产生之根据，也不会对妨害人之义务造成实质性影响。所以有责要件说和责任否认说在此处均是对物权请求权之片面理解，相比之下，通说更为妥适。

　　第二，妨害的发生原因虽是当事人的积极行为以外的外力而发生，当事人的行为却是妨害发生的条件。此种情形下，通说认为应该以盖然性因果关系说为标准判断当事人是否有责进而决定其是否承担责任。与通说并存的观点还有全面责任说和当事人拒绝排除时的责任肯定说。实际上，当事人的行为虽然不是妨害发生的直接原因，但是当事人的行为即使只是妨害发生的条件，但是因为当事人是不动产之权利人，这已经符合了排除妨害请求权的构成要件，除非相对人有容忍义务，否则当事人就应该承担排除妨害之义务。

　　第三，妨害的发生原因是当事人行为以外的原因造成的，且与当事人的行为无任何关系。此种情形下，学界存在责任肯定说、被告拒绝排除妨害时的责任肯定说，以及责任否定说。被告拒绝排除妨害时的责任肯定说根据上文所述，具有明显的弊端。对于责任肯定说和责任否定说，这两种学说却有一定道理，但是笔者认为这两种学说的分野实际上是源于行为妨害和状态妨害的界定。如果仅认为行为妨害人才是妨害人，那么与当事人行为无关的原因产生妨害的情形，当事人当然不负排除妨害之义务，基于这种逻辑，显然责任否定说就有其立论依据。然而事实却并非如此，正如上文所述，行为妨害人和状态妨害人都是排除妨害请求权相对人。如果仅仅因为与当事人行为无关而否定当事人之责任，则显然对受妨害人不利。而且从物权请求权的目的来看，只要物权存在被妨害之情形，都应该有相应的责任人去排除该妨害，以使物权回复至圆满状态，否则，物权秩序则会受到损害，这也是状态责任说产生的根源之所在。因此在当事人的行为虽与妨害无关，但是由于其拥有之不动产造成妨害的情形也应该由当事人承担排除妨害之义务。当然在此结论之下，还应该根据利益衡量的原则进行最后费用负担的分配，如果妨害之发生超出了当事人可以认知和预见的范围时，应该在当事人和相对人之间进行合理分配。

　　第四，妨害发生的原因是第三人的原因。通说认为此种情形下当事人不承担责任，但是在国外的司法实践中，通常以当事人负有阻止第三人实施妨害的义务为由，从而认定当事人得承担排除妨害义务。对于此种情形，因为当事人为不动产之物权人，其对于第三人的原因而使其不动产对相邻不动产产生妨害按常理来说应该承担一个注意义务，这是上述司法实践的理论根据。对此笔者表示赞成，如果不动产之物权人明知第三人通过其不动产而对相邻不动产造成妨害而不阻止，其当然应该承担排除妨害之义务，即使在不动产权利人不知的情况下，根据状态责任，由于是其不动产正在现实的妨害邻人之不动产物权，因此不动产权利人也应该承担排除妨害的义务。

　　这种情形之下排除妨害义务的分配并不存在很大问题，但是费用分配却值得一提。不动产权利人在其履行排除妨害义务并且承担相关费用以后，该费用是否就应该由不动产权利人自己承担？笔者认为显然不能，这样将会导致责任分配的不公，因此不动产权利人在承担相关费用后，可以向造成妨害之第三人进行追偿，只有这样才能符合公平原则。

　　对于受妨害之不动产权利人而言，实际上在此情形下其取得了一种选择权，其既可以向不动产权利人主张排除妨害请求权，也可以向造成妨害之第三人主张排除妨害请求权，其向不动产权利人主张排除妨害请求权的根据是因为不动产权利人是状态妨害人，向第三人主张排除妨害请求权是因为第三人是行为妨害人。当然受妨害之不动产权利人之权利行使应以其物权回复圆满状态为限。

　　第五，妨害的发生原因是不动产权利继受人从原不动产权利人继受不动产权利之前，也即原不动产权利人曾经是排除妨害义务人。通说认为此种情形下现不动产权利人应该承担排除妨害义务，当然通说之外，国外有些学者坚持被告拒绝妨害时的责任肯定说、责任否定说、全面责任肯定说以及折中说。笔者赞成通说，首先，排除妨害请求权中构成要件之妨害要件要求是“现在”的妨害，此时现不动产权利人正是现实的妨害人，符合排除妨害请求权的构成要件；不动产权利继受人在从原不动产权利人继受不动产权利是就应该负有注意义务，继受人如果没有履行该义务或知道妨害的事实而仍然选择继受该不动产权利，其当然应该承担排除妨害之义务；再次，不动产权利之转让，为概括转让，其义务亦该不动产转移给继受人，此也被学者称为“状态债务说”.

　　还应该注意，通常来说，不动产权利的让与通常会基于一定的债，按一般之情形应类推适用买卖合同的规定，不动产权利之让与人应该承担一定的权利瑕疵担保责任，在不动产权利继受人承担相应责任后，可以基于这种原理向不动产权利让与人进行追偿，此更符合公平原则。