商品房买卖合同纠纷立法在法律适用中存在的问题及完善

　　三、 我国商品房买卖合同纠纷立法在法律适用中存在的问题及完善
　　
　　（一） 我国商品房买卖合同纠纷的立法现状
　　
　　中国的改革开放，给国家的每一个领域都带来了机遇和挑战，随着中国市场经济的发展，住房改革牵动着中国的千家万户，人口从固有的土地模式中逐渐转化到市场的自由买卖，从最初的租房到买房，从买房到棚户区改造，仅仅二十年的时间，中国的房屋买卖、商品房买卖蓬勃发展起来，在发展的同时也带来了新的困扰，如何立法，怎样用法律来规范这个日益纷繁复杂的领域，使它健康有序的运行，这是值得研究的问题。

　　在改革开放之初，我国公民通过支付自己的一部分收入，购买住房，获得居住权和所有权，这是受《中华人民共和国宪法》所保护的公民权利，随着我国房改政策的深入，全国各省、自治区、直辖市又相继出台与房改政策向配套的地方规范性文件、规章等。规范房地产市场的相关法律法规自上一个世纪末本世纪初（1990--2010）在立法上有所规范，随着市场经济的繁荣，商品房市场的发展开始逐渐发展完善，从《中华人民共和国民法通则》到 2007 年出台的《中华人民共和国物权法》到《城市房地产管理法》，2011 年出台的《中华人民共和国建筑法》及 1999 年的《中华人民共和国合同法》1995 年的《中华人民共和国担保法》，全国人大常委会法制工作委员会《关于超过批准用地面积不大的新建房屋是否可以用罚款代替责令限期拆除的答复》、《关于卖方等行为是否按土地管理法第四十七条规定的买卖或以其他形式非法转让土地的行为予以处罚的答复》等，这些立法机关的规范性文件及法律是规范我国现阶段房地产领域的重要法源，指引我国房地产领域健康有序的运行，同时国务院也出台了行政法规和规范性文件，2011 年国务院《关于城镇保障性住房建设和管理工作情况的报告》，国务院办公厅《关于保障性安居工程建设和管理的指导意见》，2010 年国务院《关于坚决遏制部分城市房价过快上涨的通知》，2008 年国务院办公厅《关于促进房地产市场健康发展的若干意见》等，这些是对规范房地产市场重要的补充，在这些行政法规和其他文件的规范下，使现阶段中国的日益发展的房地产市场有法可依。

　　在有法可依的情况下，房地产市场的繁荣，商品房的纠纷开始显现出来，为了便于规范和裁判，为了社会大众的利益，为了公平正义，在适用法律上，最高人民法院出台了相关的司法解释，使纠纷的处理得以平衡有序。比如：2003 年的最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》、2005 年的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、2009 年的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》和《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，2013 年出台的最高人民法院《关于房地产调控政策下人民法院严格审查各类虚假诉讼的紧急通知》、2012 年最高人民法院《关于军事法院管辖民事案件若干问题的规定》、最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等等，这些司法解释在人民法院裁判案件的、定纷止争的过程中起到了积极的指引作用，这是裁判商品房买卖合同纠纷案件的重要依据，也是我国商品房领域研究的学者、专家多年来研究的成果和心血，为中国房地产市场、商品房买卖领域的发展和规范起到积极的促进作用。

　　（二） 商品房买卖合同纠纷立法存在的问题
　　
　　我国关于商品房买卖合同纠纷的法律规范、遵守、执行、适用及法律研究领域都有一定的进步，但在司法实践中还存在诸多要完善的地方，法律漏洞的存在必然导致纠纷频发，处理棘手。比如以下几种情况：

　　1、缺乏对商品房质量标准进行评定和规范的专项立法。如果说与签订合同有关的问题是商品房买卖合同纠纷的生命，那么，房屋的质量好坏就是商品房买卖合同的健康标准，在生命历程中，健康至关重要，生死攸关。所以，对商品房质量标准进行评定和规范进行专项立法在该领域同样至关重要。房屋的质量标准和规范已有的立法中，都是对行政机关专业人员如何进行质检、审批进行的规定，但在民商法实际应用中却缺乏依据，比如商品房买卖房屋质量瑕疵，在民事审判实践中，因房屋质量瑕疵引起的纠纷较多，而且一旦出现房屋质量问题，不少买受人就要求退房，其中，主要有两类，（1）因房屋质量问题影响买受人正常居住使用，买受人要求解除合同。对这类案件，现有立法首先要看是不是房屋有质量问题，这是前提，如果没有质量问题，则买受人的请求不能得到支持，其次，要看房屋质量问题影响买受人正常居住使用的程度，是否到了不能实现合同目的的严重程度，即是否构成根本违约。如果构成根本违约，则买受人要求解除合同的请求应得到保护。相反，如果不构成违约，仅仅是一般质量的问题，只是一般违约，还没有到“严重影响正常居住使用”的程度，则买受人要求解除合同的请求不应得到法律的确认。（2）在合同不能解除的情况下，如何解决房屋的修复问题，如上所述，因房屋质量问题严重影响买受人正常居住使用的，买受人要求解除合同的请求，人民法院应予以支持。如果不具备合同解除条件的，那么出卖人就负有修复的义务和责任，超过保修期的，出卖人没有修复义务。如果将这些具体的执行标准以法律条文的形式进行确定，对质量标准和规范进行专项立法在执法上麻烦会少很多，非诉讼领域，合同双方摄于法律的权威，也会遵守法律，以减少质量纠纷的发生。

　　2、缺乏诚信思想细化落实在具体法律规范中。法律适用中的困惑很多问题的发生都是由于诚信思想的淡薄，规定如何去做可以是真诚的，也可以是虚伪的，真诚的换来的是和谐，虚伪的就容易导致纠纷。特别是商品房交易很多都是先签订合同，房屋处于待建之中，有很多购房者合同签了，房款交了，但楼房刚刚处于基础施工之中，在施工中如何确保完全履行合同，所以，将诚信的元素贯穿到具体的规范中会规避很多纠纷和风险。比如商品房买卖合同中，房屋面积误差也是常见的问题，出卖人交付使用的房屋套内面积误差比绝对值超出 3%,已经不符合买受人购房的目的，出卖人的行为构成根本违约，所以，买受人请求解除合同的请求是合理的，实践中必须保护守约方的合法权益。有很多开发商为了实现自己利益空间更大化，在设计施工中将超过法定标准的空间强行摊派给买受人，这种情况在期房买卖中非常明显，最后导致买受方被迫接受这项霸王式的条款，其实这在市场经营中就属于俗语所说的“强买强卖”这对买受方是不公正的，法律框架内首先要实现的就是公平正义，这显然违背了法律层面的公平正义，所以，这要对违约方进行严格的惩罚，使他不能从中得到任何好处，以规范商品房买卖市场的秩序，诚信思想的贯穿会使违约者望而却步，时刻畏惧。如果立法中明确规定开发商将面积误差超出法律规定的 3%意外的部分，无偿作为附属品统一交给买受方，如果面积不足，要双倍补偿房款及利息。在这种情况下，有这样的惩罚措施进行威慑，细化规定违背诚信的惩罚后果，我想房地产商是不会也不能违约。这样房地产市场就会向一个良好的运行方向发展。现在，对在房屋质量上、诚信履行合同方面的把握法院也是在结合具体情况，本着平等、信用、公平的原理进行裁判，但这种裁判法官的主观因素很多，不利于将权力放在制度的约束之内，不利于依法治国理念的彻底实施。

　　3、对拆迁补偿安置问题应专项立法。最近几年，随着国家的城镇建设进程的跟进，城市房屋拆迁在房地产开发中占很大的比重，因房屋拆迁引发的社会问题越来越多，涌现了很多疑难、棘手的社会问题，给政府工作的开展也带来了挑战和压力，在我省进京上访大多数涉及当地政府的拆迁安置补偿问题，对房屋拆迁安置进行专项立法也是对商品房买卖向有序的法治轨道运行的重要方面。

　　我国现阶段的立法中对拆迁安置补偿也进行了规定，有一定的法治基础，并日趋完备。但在现有的社会背景下为拆迁补偿安置协议提出了新课题。我国现有法律规定中明确拆迁补偿安置协议是房地产开发商为了取得被征用土地的使用权，而给该土地上建筑物等不动产进行补偿而换得土地开发权的行为，被拆迁人用土地使用权去兑换开发商所开发建筑的房屋，这是商品房买卖的又一种方式，但被拆迁户在履行合同的过程中应享有优先权，该种优先权，[商品房买卖合同解释]第七条有明确规定，但这是在司法解释中体现的，这只是法官断案裁判的指导，普通百姓并不了解和掌握，如果进行立法，使规范深入人心，对优先权都有所了解，比如，被拆迁人享有优先权的理由是：（1）居者必须有其屋。虽然拆迁补偿安置协议中的被拆迁人享有的是债权，债权原则上应当平等，不因债权成立的先后而效力不同但是为了推行人道主义社会政策、促进社会福利、维护社会公共利益，保障居者有其屋，不少国家民法都对特种债权享有优先权明确规定。《 最高人民法院关于商品房买卖合同若干问题的解释》规定的优先权，其主要目的就是保障居者有其屋，维护社会稳定，对于绝大多数被拆迁人来说，房屋是其安身立命的根本，是其最根本的生产、生活资料，如果不能得到维护，会造成很大的社会问题。（2）保护弱者的利益，在城市房屋拆迁过程中，被拆迁人显然处于弱者地位。这些方面明确立法后，很多社会矛盾都会有效遏制。

　　法律、法规都是侧重对于被拆迁人利益的保护，如果其利益得不到有效的保护，就会对拆迁产生抵触的情绪，不但会影响拆迁活动的有序进行和城市建设的顺利发展，而且还会造成严重的社会问题。

　　纠纷的存在主要是立法存在真空，漏洞，开发商拒不按期交付房屋，购房者不向法院起诉，行政监管部门概不借入；审批项目、准入标准过于宽泛，导致领导权力过大，容易滋生官商勾结；受上梁不正下梁歪的趋势，开发商企业的领导者道德缺失、为富不仁，给全社会造成恶劣影响，导致是非颠倒，丑恶不分。如果对拆迁安置补偿进行更完备的立法，这些社会矛盾在有序、公平的法治框架下运行，就会避免很多社会矛盾。开发商是社会的财富阶层，就应给全社会做出良好的道德示范，没有高尚的情操、修养却占有很多财富，不利于社会正能量的传播弘扬，进而导致全社会道德标准的缺失，造成贻害子孙的风气，如何风清气正！专项立法也是对社会正能量的补充和保护。

　　（三） 商品房买卖合同纠纷立法完善建议
　　
　　商品房市场当前处于下滑阶段，国家坚定调控房屋价格过快上涨的举措全面推进，房地产必将逐渐退下浮华的外衣，向更加符合市场强调居住功能本身的需求靠拢，商品房买卖将告别过去粗犷经营方式，走向细分市场、精化经营的发展方向。鉴于学识、修养的局限性，提出几点完善建议，请指教：

　　1、制定《中华人民共和国商品房买卖合同法》。在立法上对商品房买卖的每一环节进行规范，比如房屋质量标准的评定，对房屋质量标准建立等级制，一级、二级、三级等（标准为对地基、主体每立方米钢筋使用率、水泥标号等进行明确）。对专门行政机关的质量检验规定程序规则，商品房质量检验要历经三道行政程序，拟定为初检、补检、监督检，初检和补检由质检部门依照程序规定进行专门评价，程序的最后一关即审批前的监督检最为重要，对监督检程序要严格规定，借鉴英美法系的陪审团制度，现行我国经常采用的听证制度，建立临时质检团，在社会公众中临时以抽签的形式挑选与此项目有关的各界代表进行参与，律师、会计师、建筑专家、购房代表、社区代表等必不可少，由质检团成员进行现场打分，不合格，不颁发质检合格证。此种方式有利于实现人民当家做主的思想，让人民群众参与到国家的社会管理中，切实的感受到每一个人都是国家与社会的主人，也促使行政部门公开、透明、高效的工作作风的开展。商品房买卖合同法要全面细致的将这些规定落实下去，同时，法律条款也要加入诚信元素，最高院商品房买卖合同司法解释第十三条“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”法律条款规定的很详细，具体，但适用却存在难度，比如说，买受人自行修理了房屋，修复费用法院判决给付，但出售方账户为零，无可执行的财产，买受人的利益如何保护？所以，在立法中如果规定出售方在城建审批部门留存保证金，待保修期过后，无质量纠纷即可返还的规定，履约的诚信度将大幅提高，这就是合同中的诚信保证元素，这在当代中国特色的经济环境中是应考虑的。同时在具体履行合同过程中对违约进行分类，每一种类的违约依据主观违约还是客观违约或者第三方不可抗力违约等，依据不同情况确定解决方案。总之，从开发商的资质到征收土地的性质，从商业广告到预售许可，从买受人的自然状况到房屋产权的实现均进行详细立法，从根本上实现法律对其的有效调控。

　　2、在地级市设立专门的房地产质量监督管理局。近期在股票交易市场房地产股大部分处于熊市，有关专家也预言，近几年，房地产股都会处于熊市，其实，股市也能折射出一个行业的危机，解决危机应对的措施要从行政监管部门着手，设立专门的房地产质量监督管理局本身内涵并非统治和管理，应以服务为具体的工作指南，既服务于社会大众又服务于房地产开发商，既监管又服务，恩威并重。房地产监督管理局可以更具体、全面、专业的监管房地产领域，当前经常发生的社会现象是开发一个楼盘，房地产商跑完整套的审批手续要一年甚至更长的时间，为了所开发的商品房竣工检测也要横跨几个部门审批才能完成，这就说明政府对于房地产的管理是分散的，不集中的，虽然我国建立了综合性的行政审批中心，但对于商品房市场这种行政干预浓厚的领域，设立专门的质量监督管理局是很必要的。这个行政部门从项目审批开始就对商品房的质量进行跟踪监测，就如同当前的优生优育政策，社区医院从妇女准备怀孕就对身体条件进行监测，对孕育生命的整个过程进行跟踪，这样才能保证生出聪明、健康的孩子，商品房领域也如同妇女孕育孩子一样，跟踪监管的好，楼房的质量才能经得住各方面的检验。所以，设立房地产监督管理局是必要的，政府的部门设立都是由于行业的需要，我国行政部门的机构改革就是由于市场的需要，比如一直政企并存运行的中国铁道部，由于经济发展的需要，终于退去沉重的枷锁，变成中国铁路总公司，使我国最后一个政企合并的行政部门退出历史舞台。在地级市建立房地产质量监督管理局是对当前房地产低迷期的一针强心剂，它将刺激房地产企业朝向更稳定、成熟的方向发展。房地产监督管理局对房地产开发商进行跟踪监管，建立开发商诚信档案，上网公开信誉度，信誉度由业主打分，分数低的，实行末位淘汰，联合工商部门、建设部门、土地部门备案，对其采取市场禁止。对房地产企业进行星级管理，建立五星制，对诚信度高的企业授予五星的诚信等级，如果出现纠纷和差错对所授予的星级进行变更。

　　3、行政监管中加大罚款力度。在行政监管中加大罚款力度，罚款不是目的，重要的是约束。房地产企业发生纠纷，诉至法院，经法院审理，责任归属于开发商，就应对开发商企业进行罚款。开发商一般追逐利益至上，如果要对其进行罚款，会有明显的效果，罚款范围应在损害程度的一倍以上。罚款是一种惩罚方式，但其威慑力对信誉度不好的企业是不重要的，所以，最好的方式就是预先的资金留存，从提留到行政部门的保证金中扣除罚款。在我国现有阶段房地产比较有名的万科集团、长江实业这类大企业已经走出资本的原始积累阶段，已迈入了成熟、有序的经营轨道，行政惩罚的对象不是他们，行政惩罚的对象主要是三线城市以下的小房地产企业，所以，明确要在地级市设立房地产质量管理部门，只有用强大的威慑力才能促进它的发展，才能实现优胜略汰，在压力之下，那些品质至上，遵守诚信的房地产企业才会脱颖而出，造福社会，利国利民。罚款是否实现其实也不重要，因为所缴罚款要上交国库，不是个人生活的救命钱，不同于赔偿，对罚款能承受得起的企业会继续向前发展，不能承受就会导致该企业的倒闭破产，破产后资产合理合法处置后，剩余部分收归国有。在这种巨大威慑力面前，房地产开发企业首先会审时度势，不去触碰法律所禁止的区域，这样，我国房地产行业的诚信度，房屋的质量会有很大的提高。

　　4、对拆迁安置补偿进行专项立法。设立拆迁安置补偿法社会大背景就是随着国家的城镇建设进程的跟进，城市房屋拆迁在房地产开发中占很大的比重，特别是在三、四线城市，经济的迅速崛起，有百废待兴的崛起态势，所以，因房屋拆迁引发的社会问题越来越多，涌现了很多疑难、棘手的社会问题，给政府工作的开展也带来了挑战和压力，据了解，在我省乃至全国进京上访大多数涉及当地政府的拆迁安置补偿问题，在网络的很多新闻报道中，如发生警民冲突的，称城管非法侵入住宅的，最牛拆迁房等等，都显示拆迁领域社会矛盾突出，最高法的商品房买卖合同司法解释在第七条对拆迁安置补偿有相关规定“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。被拆迁人请求解除拆迁补偿安置协议的，按照本解释第八条的规定处理。”第八条具有下列情形之一的，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人。这些规定在法律适用方面对解决纠纷有一定的作用，如果进行更详尽的立法，从具体选址到审批，从实际确立拆迁主体到实际拆迁，都进行规范，社会矛盾会有一定的解决出路。

　　对房屋拆迁安置进行专项立法也是对商品房买卖向有序的法治轨道运行的重要方面。专项的拆迁安置补偿法的设立将大大缓解这方面的危机。

　　5、对欺骗购房者，管理混乱的企业追究监管部门（工商、城建、土地等）领导职责，对其进行问责。行政部门的领导一般只指令下属审查开发商企业的资质及设立条件底线，这些资质及底线是否真实，要靠实际审查的承办人去把握，但有时承办人审查出问题，领导往往会因某些原因，让承办人员放行，稀里糊涂如同葫芦僧判断葫芦案，使某些虚假申报的企业蒙混过关，审批成功后，由于实际资质不具备，最后造成开发商携款潜逃，留下烂尾楼的局面。所以，对官员的权力应进行限制，问责，他们对法律才存有畏惧之心，最近中央巡视组已经提出，某些地区党政一把手成为违法违纪的重灾区，这是值得我党及全社会思考的问题，故发生问题对领导问责是必要的。问责的同时对管理混乱，缺失诚信的房地产企业依法取缔，归监管部门临时监管，处理善后问题后，责令破产、解散。有些房地产企业已经资不抵债，一房二卖，造成多个买家上门讨要同一房屋，这就应由法院建议行政机关进行接管，防止更多的人上当受骗，对违法者也是一种挽救，防止更大的悲剧发生。对造成重大损失的，直接追究刑事责任。设立刑事处罚的底线，造成损失超出 100 万就应考虑是否入刑，这项立法对开发商、官员、老百姓都是一种保护，有了行为规范，超出规范就是犯罪，会使所有人警惕不去触碰高压线。

　　6、建立房地产信誉基金，在当前法院执行难的背景下，建立房地产信誉基金是非常必要的，这是促使房地产诚信元素得以落实的重要保证。房地产商集聚的社会财富很庞大，掌握庞大财富的人应是社会的精英，精英应该是德才兼备的代表，人们要向他们学习，以他们为榜样，如果这个群体的人道德沦丧，为富不仁，祸国殃民那将是国民的悲哀，国家的灾难，掌握社会财富的人都是缺德、伤风败俗的人如何引导良好的社会风尚，让默默求索的人、勤劳致富的人、让弘扬社会真善美的人如何自处，所以，要提高社会财富阶层的准入门槛，在取得商品房预售许可的同时要缴纳开发项目 30%的信誉基金，用以维护市场的平稳运行，对在商品房市场造成损失又执行不能的消费者进行社会救济。

　　7、房地产企业组建后，定期对高级管理人员进行道德教育和道德培训。进行中国传统文化教育，使其明理、守法、笃行、积德。道德教育在社会的每一个领域都非常重要，厚德载物，无财不养道，无德不生财，从他们易于接受的角度进行指引，使房地产企业真正从暴发户式的管理走向文明、高贵、智慧的管理模式和导向。

　　随着市场经济的发展，房价的不断攀升，使房地产成为可以轻易获取暴利的行业，一些利欲熏心的人，为了获取更多的利益不择手段，他们不按国家规定的行业标准和法定程序去运行企业，导致房屋交易市场大量涌现不规范的行为，欺诈、蒙骗、造假、虚假承诺、面积缩水、设施不配套、拒绝退货等不诚信的行为频发，购房处处是陷阱，购房者一旦购进，就不可退出，开发商精心组织内部认购造势，引诱购房者受骗上当，开发商利用霸王条款，吞吃购房定金，大打售房者优惠牌，骗得购房者一次性支付全部购房款，把你套牢让你欲罢不能，交房前不让客户验收所购房屋，所交房屋面积缩水，开发商替银行与客户做虚假按揭贷款，购房者面临购房款打水漂的风险，无理由拖延交房期限，不按承诺办理房产证，炒楼花导致一房多卖，不告知购房者真实的土地使用年限，花认购 70 年产权的钱，购得 50 年产权的房，选房只让看沙盘，不让看图纸，让你在美滋滋中受骗上当，开发商擅自增收客户委托办理产权证的所谓手续费用，不同意开发商所选定的物业客户就拿不到房屋钥匙等等。上述建议都是针对开发商，主要源于他在合同中的优势地位，必须规范严密的立法才能有效的遏制商品房买卖市场这些消极的现象。平民百姓大多向往平平安安，宁静度日，不愿有纷争，买房为了居住，正常情况下不会为了讹诈、占便宜和开发商叫板，一部刑法、民法及商品房相关司法解释就可以规范，但房地产开发商却完全不同，如果将针对他们的限制条款与普通的购房者等同起来，无疑普通百姓受损失或者被侵权的概率相对会很大，在当前依法治国的社会大背景下，制定一部规范、完善的《中华人民共和国商品房买卖合同法》是具有重要意义的。