我国商品房买卖合同纠纷法律适用疑难问题

　　二、 我国商品房买卖合同纠纷法律适用疑难问题
　　
　　（一） 商品房买卖合同纠纷的概况
　　
　　在实际生活中，商品房买卖几乎存在于很多人的生活当中，一份合同签订后，双方能否全面履行，首先要靠个人及企业、企业领导者的道德素质，其次是法律的强制性规范，一般在老百姓当中，大多数人是依据合同履行，违约几率过高的只有开发商，开发商依据其优势地位，收到房款后，为了自己利益最大化，或者是资金周转困难等因素，随心所欲进行违约，有的买方能够包容，隐忍，有的双方发生冲突，对簿公堂。下面针对纠纷类型列举如下：（1）合同签订后，房款交付完毕，但开发商延迟交付房屋、办理证照，再三要求履行扔拒不履行；（2）房屋交付后，屋内设施、物业设施没有按合同约定配套完成；（3）延期交付房屋拒不按合同约定交付违约金；（4）将房屋一房多卖，导致多方来争夺房屋权属；（5）公摊面积过大，不能做出合理解释，不负责任置之不理；（6）出售房屋时，没有得到商品房预售许可，发生纠纷；（7）名为商品房买卖，实为借贷，导致房屋权属混乱等等，上述纠纷虽然有立法的规范，但惩罚的力度及开发商的长袖善舞，脸皮厚心黑的特质，往往使购房者的利益难以保护，只能忍气吞声，自认倒霉，自掏腰包为损失买单。

　　笔者认为发生上述纠纷源于政府监管部门相应的行政制裁措施没有细化，导致开发商为利益钻法律的空子，损害购房者的利益。房地产开发企业内部规范不健全，政府审核不细，监管不严。房地产开发企业自认财大气粗，为富不仁，与贪官勾结坑害百姓。为了营造良好的法治环境，首先，全社会应崇尚诚实信用，大力宣传弘扬真、善、美，鞭挞假、丑、恶。其次，将制度健全，完善房地产审批和监管，将权力放进制度的笼子，防止官员以权谋私，滥用职权。再次，建立社会信用评测档案，有违约记录的开发商及法定代表人限制其企业继续承接开发项目，将其计入不诚信黑名单。为了营造良好的经济环境，必须将法律制度完善。

　　（二） 商品房买卖合同纠纷的法律适用中的困境及解决
　　
　　商品房买卖合同纠纷的存在，就意味它需要法律对其进行调整，国家制定的法律内容详尽规范，对民间商品房市场纠纷的各个方面都进行规范，对商品房市场可能出现纠纷的各种情况进行规范指引，但由于事物本身的分别性，在法律适用过程中经常存在适用误区、适用盲点、适用分歧等问题，对出现分歧问题的理解有时又存在几种不同的观点和学说，下面对商品房买卖合同纠纷中适用法律的难点及界定问题进行介绍。

　　1、商品房预售许可在审判实践中的处理。审判实践中经常遇到的问题是，不具备《城市房地产管理法》第四十四条规定的条件，商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。出卖人与买受人签订的商品房买卖合同是否有效，实践中一般认为，房地产开发企业应在取得行政部门审批，许可进行商品房销售，才能让房源进入市场，这即满足了法律规定的前提条件，其与买受人取得的预售合同也应得到法律的保护。不能简单视行政管理法也是一部民事基本法，《城市房地产管理法》第四十四条规定的四个条件是商品房预售行为必须具备的法定条件，是并列的条件，缺一不可，否则，开发商未取得土地使用权证书和工程规划许可证，房屋即使能够交付，购房人也不能取得房产证，不能实现合同的目的，对购房人是一个极大地损害，因此，预售合同应认定为无效。出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同无效。取得了商品房预售许可证明，即使没有《城市房地产管理法》第四十四条第一款规定的其他三个条件，合同仍然有效，其他三个条件对合同的效力不发生影响。订立合同时没有取得商品房预售许可证明，但是在起诉前取得该证明的，可以认定有效。在前面的叙述中，签订商品房买卖合同时出卖人没有取得商品房预售许可证明，合同无效。但合同无效后，是否可以补正，在实践中做法不一，但自最高法的司法解释公布适用后，这一问题得到了解决，根据该解释第二条的规定，起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定合同有效。合同是否有效要严格按照《中华人民共和国合同法》第五十二条的标准认定，为了保证合同的顺利履行，法规规定办理登记备案手续的，不属于前四种情形，也不属于“违反法律、行政法规的强制性规定”因登记备案不属于强制性，他只是保证合同对抗第三方的一种公示制度，可以保证买受人在买房过程中不被第三方干扰，避免发生不必要的纠纷和争议，办理登记备案的条件及手续齐全后，商品房预售合同才能生效。合同虽然约定了以办理登记备案手续为合同的生效条件，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，应当认定该合同已生效，因此，当事人一方已经通过自己的行为变更了合同的生效条件，对此，不应机械死板的认定合同没有生效，应当认定合同已经具备生效条件，合同合法有效。所以，在认定合同效力方面应重点把握两方面的内容，（1）当事人一方已经履行了合同的主要义务，如果履行的不是主要义务，不应认定合同已经生效。（2）对方已经接受合同条件，虽然当事人一方已经履行了合同的主要义务，但对方没有接受，也不能认定合同已经生效，上述两个条件缺一不可，否则，合同仍然未生效。合同订立后，具备合法有效的要件合同生效，具备法律约束力，合同的相对方应全面、积极的履行合同约定的权利和义务，遵循诚实守信的社会公德，对社会有序、健康、良性的发展具有积极的促进作用，合同订立的目的是保证履行，所以履行合同是合同存在的灵魂，如果不履行也失去了订立合同的意义。

　　2、销售广告和宣传资料在商品房买卖合同纠纷法律适用中的作用。在最近几年出现的房地产纠纷案件中，经常涉及销售广告和宣传资料应如何认定的问题，虽然在我国立法中对这类情况进行了规定，但在具体案件中由于企业营销的、经营策略的差异，往往有很多复杂的情况发生，导致对此类问题的认识出现障碍。首先明确现代商品的销售离不开广告，商品房的销售伴随着销售广告和宣传资料，对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响，开发商订立商品房买卖合同的方式很多，最普遍和常见的就是广告，有很多精彩的广告词“百万公园里，风华尽中央”“犒赏一座城市的荣耀”“吉大南校旁豪宅品质青年社区”“国贸对面是我家”等，短小精炼的广告词是房地产企业智慧的结晶，凝结着创作者的心血和智慧，同时也是企业的财富，这其中也存在着房屋的价值。广告的本质在合同中不是邀约而是邀约邀请，是定立合同最原始的阶段，当然并不是所有的合同都需要这个阶段，也可以以其他的方式来决定订立合同，但无论是什么起源，要确保是合法有效的前提，遵守社会的公共秩序和善良风俗，这是我们希望生活在和平、幸福、平等、正义的社会环境中公民的美好要求。有美好的要求有时就会有美好的陷阱，这是一个社会发展的自然形态，所以，在购买商品房的市场上，在最初的环节就应谨慎对待，良好的开始是成功的一半，所以，在商品房买卖的市场上对待优美、精短的广告词，色彩明快的图片、贴心人性的居住设施要保持一份清醒的认识，警觉，明确商品房广告在订立合同中的作用和影响。
　　
　　所以要明确以下两个问题：（1）商品房的销售广告和宣传资料属于商业广告，其性质是要约邀请。（2）销售广告和宣传资料视为要约的，标准应严格界定，否则就会混淆要约和要约邀请的区别，根据解释第三条的规定，认定商品房的销售广告和宣传资料视为要约的，应当符合下列条件：出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施做广告，如果出卖人所做广告不是开发规划范围内的房屋及相关设施，不应适用司法解释，如在广告中吹嘘小区周围有地铁、交通便利、有学校、幼儿园、商场、环境优美等，从而引来众多的购买者，由于这些设施不是开发规划范围内的设施，所以，即使广告中有这些内容，也不构成要约。出卖人就范围及设施所做的说明和允诺具体确定。所谓说明和允诺，是指房地产开发商利用广播、电视、报纸、期刊等新闻媒体的广告栏目或自行印刷售房宣传资料、设置户外广告、样板房等形式，在宣传和介绍商品房的同时，作出的对购买商品房特定事项的说明或者对商品房质量的声明、陈述。这些说明和允诺，在多数情况下房地产开发商均拒绝写进合同条款中，但对购房合同的签订又有着巨大的影响，影响着购房人的心理，特别是公开出版的报纸，杂志以及国家管理的电视、广播上发布的广告，更容易产生广告的诱惑力。所谓具体、确定，是指商品房销售广告的说明或允诺不抽象，不模棱两可，很具体明确，比如说某小区绿化面积 6 亩，小区内设有 20 亩人工湖，湖内种植莲花，小区内有小学，地下温泉入户，每户有地下车位一个等等优越条件。如何认定广告对合同的订立以及房屋的价格的确定有重大影响，这是实践中的难点，尤其是从事民事审判的法官，感到认定这一条件有相当的难度，法律并不能详尽的规定每一细节的处理，在这种困境面前就需要法官结合实际情况去理解和把握，笔者认为，可以从两个方面来把握这一问题，一方面，购房人主要是因销售广告和宣传资料中具体确定的说明和允诺才决定签订买卖合同，如果没有销售广告和宣传资料中具体确定的说明和允诺，买受人很可能就不会签订该合同，这时可以认定对商品房买卖合同的订立有重大影响。另一方面，如果没有销售广告和宣传资料中具体确定的说明和允诺，房屋的价格就不会这样高，同地段、位置大概相同的小区的价格比所购买的房屋的价格明显要低，这时，可以认定对商品房价格的确定有重大影响，实践中还要注意的是，对买卖合同的订立有重大影响与对房屋价格的确定有重大影响是二者同时具备，而不是具备其中之一。以上问题明确后，在订立商品房买卖合同中基本可以规避很多风险性的问题，但这些问题基本只有法律专业人士才通晓并能娴熟的驾驭和应用，如果让社会中每一个公民都能了解并规避订立合同的风险，这还是一个漫长的历史过程，是社会经济发展的必然产物，罗马法的产生是社会经济、政治、科技迅速发展的历史必然结果，那么，人们对商品房相关法律规范的熟知和运用也需要市场经济的不断繁荣而实现。

　　3、完全民事行为能力的认定标准。这个问题看似简单，所以在研究领域经常被忽视，但看似简单问题的背后常会出现难以解决的困境。完全民事行为能力认定的标准法律中的规定很明确，但在适用的过程中就容易出现五花八门，离奇古怪的事，要解决就得找法官裁决，比如说，张兰的儿子小飞今年 14岁，正在读初中二年级，一天孩子自己在家写作业，感到写作业的房间非常憋闷，遂产生换房子的想法，但是，父母不会无端的同意他幼稚的解释和建议，并且平时父母对其管教也非常严厉，不许上网、不许聊天、不许玩手机、不许和女同学交往等，于是，小飞想出了一条妙计，那就是在不告诉父母的情况下买一套房子，等他们发现了，已经购买成功，生米煮成熟饭，反对也没有办法。于是，小飞趁星期五下午放学，拿到妈妈放在家里的银行卡，来到他喜欢的并向往已久的某某花园别墅的售楼处，刷卡 500 万买了一幢花园别墅，回到家后，小飞在吃晚饭时向妈妈坦白了购买别墅的想法和实情，在这种情况下，小飞签订的商品房买卖合同是否有效，小飞的妈妈不同意购买别墅开发售楼企业是否会同意小飞妈妈的意见，这就要看小飞是否具备完全的民事行为能力，小飞 14 岁，正在读初中二年级，显然，不具备完全的民事行为能力，如果开发商不同意退房，小飞的妈妈完全可以到当地的人民法院起诉售楼方，确认合同无效，因为这是限制行为能力人签订的与其年龄、见识完全不相符的民事行为，所以，该行为无效。所以，合同的订立必须审查双方的民事行为能力，主体资格，行政审批许可等，否则，即使长篇大论的签订了合同，无论多严密、无论多精美，都是无效合同。合同的内容必须是双方真实的意思表示，实践中签订合同的双方必需是具备完全的民事行为能力人，无民事行为能力人和限制民事行为能力人所签订的商品房买卖合同无效。执法中这类问题看似简单，但处理起来很棘手，年龄如何认定要通过双方当事人的举证来完成，双方均提交了证据法官如何认定，如何确立证据之间的证明力，都是裁判中的难点，不但双方当事人会很纠结，法官同样很头痛。主体资格不具备，说明不具有真实的意思表示，合同缺少了真实的意思表示就如同人没有了呼吸一样，生命是终结了，不具有生命力的合同也没有研究的价值了。真实的意思表示就是自愿，没有丝毫的强迫、欺骗、乘人之危等情况发生，不具备完全民事行为能力的人是不会分别这些主观上的意愿的，所以，其所表达的意思表示也是不准确的，为了避免损失的发生，符合国家利益和社会公共利益，在这一方面，笔者认为这是公民和房地产企业共同的社会责任和义务，合同的订立如果不符合法律规定就如同空想，空中楼阁，无本之木，无根之水，商品房买卖合同存在的前提是合理、有序、守法，国家利益、社会利益至上，违法是被国家和社会所不容忍的。

　　4、关于当事人违约、解除权行使等方面的纠纷的法律适用。在法院受理的商品房买卖合同纠纷案件中，大部分都是由于一方违约，合同履行发生障碍而导致的，合同解除的情况不同于违约，解除的原因很多，有时是基于第三方的原因造成合同无法履行，不能简单将两个问题合并，但相互之间也是紧密相连的。首先合同违约后要处理的问题就是对违约方如何惩罚，民商法不同于刑法是国家强制力规定应如何，民商法是建立在平等主体上的民事关系，惩罚性赔偿如何适用、何种情况下适用都是应思考的问题。惩罚性赔偿也称为示范性赔偿，惩戒性赔偿、报复性赔偿，是指由法院所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿。惩罚性赔偿是要求不法行为人承担超出补偿性赔偿数额的赔偿责任制度，因此，与补偿性赔偿具有密切联系。惩罚性赔偿以补偿性赔偿的存在为前提条件，受害人原则上不能单独请求惩罚性赔偿，许多情况下惩罚性赔偿是在损害难以准确确定而通过补偿性赔偿又不足以补偿受害人遭受的损失的情况下适用的。其功能不仅表现为受害人的损失，而且主要在于惩罚和制裁严重过错行为，它虽然以实际损害的发生为适用前提，但不以实际损害为适用的主要条件，而是主要考虑加害人的主观过错程度，动机、赔偿能力等多种因素，因此，惩罚性赔偿以其所具有的赔偿性被很多国家所采用，也产生了重大影响，如德国就出现了惩罚性赔偿的案例，我国最高人民法院《商品房买卖合同司法解释》针对商品房买卖合同中的具体情况，也规定了惩罚性赔偿。
　　
　　适用惩罚性赔偿的情况为：（1）某甲将房屋出售给某乙，然后在未告知乙的情况下又偷偷的将房屋抵押给丙，从而导致乙权利受损，在交付房屋时无法逾越抵押权去实现不动产物权的转移，甲乙所签订的房屋买卖合同不能实现，这里的抵押，必须是办理了抵押登记手续，如果没有办理抵押登记手续，只是签订了抵押合同，则不构成法律意义上的抵押，再次，出卖人抵押已出卖的房屋没有告知买受人，在出卖人告知买受人的情况下，买受人一般不会同意出卖人将房屋抵押，出卖人坚持抵押的，责任由出卖人承担，如果买受人同意出卖人的抵押，则其责任由买受人承担。（2）买受人订立商品房买卖合同目的不能实现，不能取得房屋，只有在买受人不能取得房屋的情况下，才有适用惩罚性赔偿的可能，虽然出卖人未告知买受人又将房屋抵押给第三人，但如果买卖合同履行时，出卖人解除了房屋上的抵押，能够向买受人交房的，则买受人不承担惩罚性赔偿责任。上述两个条件必须同时具备，出卖人才承担惩罚性赔偿责任。如果不是因为出卖人未告知买受人将房屋抵押给第三人，不能交房，而是因为其他原因不能交房，以及虽然出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，但买受人能够取得房屋的，都不能适用《商品房买卖司法解释》第八条第（一）项规定，让出卖人承担惩罚性赔偿责任，这是实践应用中需要特别注意的问题，尤其是最后一种情况，出卖人承担的惩罚性赔偿是指在返还已付购房款及利息、赔偿损失外，还要对违约行为就行补偿救济。出卖人承担惩罚性赔偿应具备以下情形，（1）合同订立后，出卖人又将房屋出卖给第三人，以和第三人签订了买卖该房屋的买卖合同。（2）买受人订立合同的目的不能实现，无法取得房屋，也就是说，因出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致买受人无法取得房屋。上述两个条件必须同时具备，缺一不可，出卖人才承担惩罚性赔偿责任。如果不是因为出卖人又将该房屋出卖给第三人，不能交房，则出卖人不承担《商品房买卖合同解释》第八条第（二）项规定的惩罚性赔偿责任。同理，虽然出卖人又将该房屋出卖给第三人，但出卖人能够交房的，出卖人也不承担《商品房买卖合同司法解释》第八条第（二）项规定的惩罚性赔偿责任。（3）弄虚作假，在没有得到行政机关许可出售房屋的情况下，不具有合法的在市场中进行房屋买卖的权限，出售房屋行为本身是违反法律规定的，所以，应受到惩罚性赔偿。（4）明知所售房屋已经抵押或出售给第三方的事实，为了骗取钱财，对房屋进行出售，笔者认为这种情况已经不单纯是一种违约行为了，他已经构成了刑事诈骗罪，已经构成刑事犯罪惩罚性赔偿应上升到刑法的惩罚，对违约人同时还是罪犯进行定罪量刑。（5）已签订补偿安置协议的房屋另行销售或重复补偿给第三个被拆迁人，拆迁补偿目的不能实现，被拆迁人无法取得房屋，请求解除合同的，拆迁人除承担返还被拆迁人原房屋价款及利息、赔偿损失，并应承担原房屋价款一倍的赔偿责任。（6）出卖人交付的房屋实际面积小于合同约定的面积，面积误差比超过 3%部分的房屋价款，出卖人负有双倍返还的责任，合同另有约定的除外。其理论依据是《合同法》第九十四条第（四）项规定的“有其他违约行为致使不能实现合同目的的”主体结构质量不合格，显然不能实现合同目的，构成根本违约，因此买受人解除合同、赔偿损失的请求人民法院应予以支持。

　　在实践中，违约最常用的救济方式就是赔偿，与赔偿并存的还有合同的解除，但合同解除的前提条件并不一定就是违约，两者并非同生共存，但还存在一定的联系。审查是否具备解除条件，解除合同是否有利于双方当事人，利大于弊还是弊大于利，都是应慎重思考的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第九十七条的规定，所谓合同解除，是指合同有效成立后，当具备合同解除条件时，因当事人双方或者一方的意思表示而使合同关系自始消灭或者将来消灭的一种行为，包括协议解除、约定解除、法定解除三种方式，协议解除是当事人双方在合同履行过程中，协商一致使合同归于消灭的行为，只要协议内容不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害国家、集体、他人和社会公共利益，即为有效。法定解除是指在合同有效成立后，没有履行或者没有全面履行以前，当法律规定的合同解除事由出现时，当事人一方依据法律规定解除合同的行为。其特点在于由法律直接规定合同解除的条件，当该条件出现时，当事人可以依据法律直接行使合同解除权，合同解除，无须征得对方的同意，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，合同解除的法定事由有五种情况，在此不属于创新观点不在赘述。但对具体案件而言协议解除和约定解除的为题较少，法律解除的问题较多，在此是很难把握的。出卖人延迟交付房屋，或者买受人延迟支付购房款，属于《合同法》第九十四条规定的第三种情形，经催告后在合理期限内仍未交付房屋或者仍未支付购房款，对方当事人有权解除合同。
　　
　　关于合理期限的标准，《合同法》第九十四条并没有明确的规定，但最高人民法院商品房买卖合同的解释中对此进行了规定，一般讲合理的时间限定为一定的标准，这个标准以是否有利于合同的履行为出发点，一般在法学界也认可的是三个月。根据诚实信用原则，解除权的行使必须及时，因为在一方有解除权时，该当事人长期不行时解除权，会影响当事人双方权利义务关系的确定，在一方违约导致另一方享有解除权时，权利人可在行使解除权和要求实际履行之间做出选择。都应及时确定，不能久拖不决。如果超出一定的时间不行使解除权，应视为已丧失解除权，所以，在出现了法定解除情况和约定解除条件成就后，一方享有解除权，但该解除权必须在规定的时限内行使，根据《合同法》第九十五条的规定，如果当事人约定了解除权行使的期限，则必须在约定的期限内行使，如果合同没有约定期限，则应在法律规定的范围内履行，不享有解除权的一方有权催告有解除权的一方在合理期限内行使解除权。享有解除权的一方收到催告以后应尽早通知是否解除合同，如果超过合理期限不行使解除权，解除权消灭。合同关系继续有效。如果当时人对催告的合理期限有异议，应请求人民法院和仲裁机构进行确认。《商品房买卖合同解释》第十五条第二款既是对解除权行使期限的确定。这里的三个月和一年的期间，性质上属于除斥期间，不存在中止、中断、和延长的问题。

　　5、商品房担保贷款纠纷的困境。用于居住的房屋在平常普通的家庭是人生财产的重要组成部分，有的人一生的积蓄只能买到一套房子，房产在生活中所占财富的比重是最大的，所以，买房置地向银行贷款变成了当代经济型社会一个很普遍的事情，所以购房者的利益与按揭金融机构之间抵押权发生纠纷是很常见的问题，这一对合同相对方之间，银行和房地产商充分利用其地位和资金优势，忽视购房人正当权益的保护，所以，法律应在两者利益之间进行平衡。实践中，买受人以担保贷款方式付款签订的商品房买卖合同极为普遍，当贷款合同不能签订时，当事人之间的商品房买卖合同能否解除，是审判实践中经常遇到的问题。根据《商品房买卖合同解释》第二十三条的规定，在符合如下条件时，买卖合同可以解除：（1）因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同，也就是说，当事人没有向金融机构贷到款，或者说，金融机构不同意贷款给购房人。（2）商品房买卖合同不能继续履行。这主要是指购房人没有能力继续付款，通过担保贷款的方式付款的合同目的不能达到。实践中对这一标准的认定是外延很宽的，即凡是开发商和购房人约定通过贷款方式付款的，只要不能签订商品房贷款担保合同，购房人提出解除合同，就应当认定购房人不能继续付款，因此，上述两个条件也可以说就是一个条件，即购房人和金融机构没有达成担保贷款方式付款的协议，购房人因此提出解除合同。具体来说，不能继续付款的，开发商可以请求解除合同，并要求购房人赔偿其损失。因开发商的原因未能订立商品房担保贷款合同导致购房人不能继续付款，购房人可以请求解除合同，并要求开发商赔偿其损失。如果是因不可归责于当事人双方的事由未能订立贷款合同，事由不存在赔偿损失问题，开发商除了返还购房本金外，还必须返还购房本金的利息，这时由不当得利事由决定的，司法解释之所以没有规定除返还定金外，还要返还定金的利息，这是由定金的性质决定的。这主要是因为实践中这种情况罕见，司法解释主要是解决生活中经常出现的问题。所以，对这种情况未规定，根据合同解除原理，在因双方原因导致贷款合同不能签订进而买受人不能继续支付购房款的，当事人任何一方均可以请求解除合同和赔偿损失。商品房担保贷款合同并不是商品房买卖合同的从合同，两个合同互相独立，但又紧密相连，两个合同互相独立，是指两个合同都具备合同成立的条件，两个合同之间不是主合同和从合同的关系，不存在依赖谁的问题，但是两个合同又紧密相连，因为商品房买卖合同的签订，其支付方式是贷款，而商品房贷款担保合同的签订，其目的是为了商品房买卖合同的履行。根据合同解除权的原理，在商品房担保贷款合同已经没有任何意义的情况下，不应再让合同的法锁拘束双方当事人，无论哪一方当事人请求解除商品房担保贷款合同的，都应是合理合法的行为。

　　在商品房买卖的过程中贷款是很常见的问题，房款在每一个人的财富范围内是占据很大比重的，社会福利为惠及到尽可能多的人，既要保证贷款的风险性小还要满足各方的利益，这是对商品房买卖领域的一个应尽快解决的问题，笔者曾在一个单位团体团购楼房的人群中统计有 90%购房者向银行贷款，所以，这个问题很普遍，立法不完善势必会带来很多社会问题。2012 年笔者走访调查的某单位在房地产企业团购楼房，该单位为了减轻职工在购房中的经济压力，统一为职工办理了贷款，单位 90%的职工申请贷款，职工用所购买的住房抵押，开发商出具了相关证明，贷款机构经审查，批准了职工的贷款，可是在合同履行的过程中，有一个职工所购买的房屋出现质量问题，因其购买的是顶楼，经常漏水，室内墙皮脱落，经多次修补均不能修复，于是该职工提出解除商品房买卖合同，但开发商提出不能解除合同，因为房子办理了他项登记，在贷款期限内不能解除抵押合同和贷款合同，所以，买卖合同也不能解除。双方争执不下，最后一纸诉状诉至法院，买受人（原告诉称）2012 年 2 月在被告方购买了 XX 区春江花园小区 5 号楼 1 单元 602 室，面积 130 平方米，2014 年 2月楼房竣工交付使用，但居住三个月，正逢雨季，房屋开始漏水，多次找物业维修，物业称是开发商售楼企业的责任，所以拒绝处理，原告找售楼处协商解决，售楼处口头承诺帮助修理，也确实进行了修理，但修理没有效果，楼房的防水不但没有修好而且越来越严重，最后，出售方拒绝修理，原告提出解除合同，将楼房退还给出售方，出售方同样提出拒绝，理由是房子是贷款的房子，解除合同，贷款没人还，最后房子会被金融机构作为不良贷款进行收售，这样会有损失，所以拒绝解除合同，故原告诉至法院请求解除合同。法院经审查依据最高院商品房买卖合同司法解释第十三条“因房屋质量问题严重影响正常居住使用，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。交付使用的房屋存在质量问题，在保修期内，出卖人应当承担修复责任；出卖人拒绝修复或者在合理期限内拖延修复的，买受人可以自行或者委托他人修复。修复费用及修复期间造成的其他损失由出卖人承担。”,买受方与出售方（原、被告双方）签订的商品房买卖合同合法有效，被告方应将建造完成、设施完备、功能使用齐全的房屋交付给原告方居住和使用，被告方所建造的房屋不具有防水功能，导致屋内漏水，墙皮脱落不能正常居住使用，在合同中约定只有一方过错，不能履行的情况下才能解除合同，现在，原告方所提供的证据不能证实被告不能继续履行合同，只有提出具有完全不能履行的证据才能解除合同，法定合同解除的条件不具备，约定解除的条件也不具备，所以，不能支持原告解除合同，不属于合同解除的条件。但如果法院判决继续履行合同显然原告房屋的质量如何保证，原告的损失如何保护，如果处理不好很容易出现缠讼、上访情况的发生，这不是执法的初衷，必须要在既遵守法律又维护利益两方面进行平衡。
　　
　　法院经了解是因防水问题没有解决，遂对双方的纠纷进行了调解，通过多元化化解纠纷的机制，法院邀请了小区所在的社区，参与双方的调解并监督一方进行整改，经法院的调解，开发商售楼中心对楼房进行认真整修才将防水整改合格，原告撤回了起诉。诉讼解决了，但由此而引发的法律思考并没有终结，如果就是修理不好房屋的防水问题，这个合同能解除吗？笔者认为的意见是可以解除合同，因为依据我国相关法律，不能实现合同目的可以解除合同，防水不修好房屋失去其特有的居住功能，达不到房屋居住使用的效果，应认定为不能实现合同目的，所以，可以解除合同。商品房买卖合同解除了，担保合同、贷款合同怎么办，是一并解除还是继续履行，如果商品房买卖合同是主合同，担保合同、贷款合同是从合同，那么主合同解除，从合同一并解除，主合同履行，从合同是否履行要看从合同自身的法律关系是否属于解除还是履行。笔者认为，在现代立法上应一并解除，这样既简便，而且不至于对买受方造成负担。

　　权益的保护，在立法上应对贷款购房进行详细规范，不能将主合同做为对贷款合同的束缚，两个合同应单独分割，不应交织在一起，成为制约束缚。

　　作为法院，对此类问题要加大调解的范围和深度、广度，是纠纷在刚刚萌芽时就得到有效的控制。加强行政监管，预售商品房的审批部门要严格把关，最好在审批之初就明确告知开发商，出现纠纷开发商企业应承担主要责任。加强履约保证金的使用范围，行政部门经审查，认为属于房地产企业的过错，应对保证金进行调度使用，这样，很多不利于买受方的行为都会得到改善。

　　6、名为商品房买卖实为民间借贷。近年来，由于国家一系列宏观调控政策的实施，各种类型的投资公司、小额贷款公司、典当行、地下钱庄等涌现出来，一些房地产开发企业及个人为了融资简便快捷，以过分低于市场房价的标准签订房屋买卖合同，以此合同作为抵押而进行借款，还款期限届满，如不能及时还清借款，债权人将以签订的房屋买卖合同为凭据，以超低价来实现对房屋的物权。进而发生民事纠纷。法院在审理此类案件时，如何认定双方的真实意思表示异常的困难，首先，在形式上，双方在签订商品房买卖合同时，为了让对方确信抵押的真实性，签订合同的程序与正常的商品房买卖合同完全相同，合同文本均是国家相关管理机关要求的合同文本，其次，在内容上，权利义务规定的很明确，丝毫不存在抵押的痕迹；再次，用支付购房款的方式向对方发放贷款。以上方式使法官难以判断双方的真实意思到底是买卖还是借贷。

　　如果判定是买卖关系成立，因签订合同时房价过分低于市场价，履行合同会给卖方造成很大的损失，显失公平，如果判决合同无效，一方面没有证据证实符合合同法关于无效的规定，另一方面，出借方的债权如何能够得到保护等等，这些问题，如果能研究出有效的方法，对于规范商品房买卖市场秩序，促使人们在交易中自觉遵守法律、促进公平、遵守诚信有一定的影响。如案例：2008年 8 月，吕某与张家港某公司先后两次签订《商品房买卖合同》，约定张家港某公司将 8 套房以 31482000 元的总价出售给吕某，同时两份合同均确认吕某已于签订合同当日一次性支付合同项下全额现金购房款，张家港某公司也出具了收到相应现金购房款的收款凭证。其后，因吕某认为张家港某公司未履行交房及办理房屋所有权登记手续，并造成其损失，诉至法院，要求判令张家港某公司继续履行合同，协助办理房屋所有权属登记及交付手续及赔偿相应损失。

　　张家港某公司认为该案形式上是商品房买卖合同纠纷，实际上是民间借贷担保纠纷。事实是张家港某公司向吕某借款 1200 万元（实际仅支付 990 万元，另230 万元为预扣利息），该公司以 8 套价值 3498 万元的商品房作为还款的担保，担保的形式采用商品房买卖合同，吕某也从未实际支付购房款。法院经审理后认为，双方之间系名为房屋买卖实为借贷的民事法律关系，应按当事人真实意思表示履行。根据有关规定，因吕某在法院向其释明后仍坚持其关于商品房买卖合同关系的诉讼主张，法院依法驳回了吕某的诉讼请求。吕某不服，提起上诉。二审中，当事人又向法院提交了张家港某公司向吕某出具的借条，进一步证实了双方当事人之间为民间借贷关系。后吕某撤回上诉。其后，吕某以民间借贷关系为由重新向法院起诉，经法院主持调解，吕某与张家港某公司达成了归还借款及相应利息的调解协议。

　　法院在审理此类案件时，对于民间借贷关系，法院始终坚持保护合法利息的原则，即保护当事人约定利息中不超过银行同期贷款利息四倍的部分，对于超过部分则不予保护。如果当事人双方均无证据证实双方是借贷关系，但商品房买卖关系成立显然又显失公平是最令法院头痛的事情，虽然法院会根据双方当事人提供的证据，查清真相，揭开假相，准确认定事实，但是实践中证据往往不能体现双方当事人的真实意思表示。《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第六十三条规定“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决。”本条是关于民事诉讼证明要求的原则规定，也是明确了我国民事诉讼中“法律真实”的证明要求。长期以来，法学界坚持“客观真实”的证明要求，排斥“法律真实”的证明要求，其实，二者并不矛盾，二者存在辩证统一的关系，法律真实的本身并不是对客观真实的否定，法律真实也不是客观真实的对立面，笔者认为正确的理解应当是，法律真实与客观真实是辩证统一的，法律真实就是相对真理意义上的客观真实。从诉讼证明的角度分析，在双方是商品房买卖还是借贷关系穷尽一切证据方法或证明手段后，对于待证事实的真伪程度的证明将出现三种结果：其一，证据确实充分，案件事实真伪得以证明；其二，当事人双方均没有足够的依据否定对方证据，但一方当事人提供证据的证明力明显大于另一方当事人提供证据的证明力，法官依据高度盖然性的证明标准，确认优势证据的证明力，据以认定案件事实；其三，因证据的证明力无法判断导致事实真伪不明的，按照举证责任分配的原理由负证明责任的一方当事人承担败诉的后果。第一种情形最为接近客观真实，但并不绝对等于客观真实；第二种情形接近客观真实的程度也具有高度的盖然性；第三种情形被认为是一种推定真实，其可能为真，也可能为假，但其本质上符合程序正义，也符合诉讼解决争端的价值理念，三种情形都包含客观真实的因素，同时受制于诉讼制度多种因素的制约，在认识论的意义上都只具有相对的意义。

　　所以，在法院裁判法律真实与客观真实无法统一时，裁判不公就产生了，在裁判的技术层面，办案法官、裁判法院都是依法裁判，但当事人的认知是不一样的，也确实存在一方当事人因举证不能而导致法律真实与客观真实的不统一，从而怨恨法院“裁判不公”猜疑法官枉法裁判，导致缠讼不止、上访告状。给法院声誉造成负面影响。笔者认为最好的解决办法就是防患于未然，首先，法院本身应做好法律宣传工作的同时，律师群体和学校法学研究单位应成为预防的主力军，有计划的、定期的突破有偿咨询的模式，做好帮扶工作，深入基层、房地产企业、典当行等相关行业做好服务对接；其次、全民树立日常生活皆法律的思维模式，在美国等欧美法系的国家，法律消费如同柴米油盐的消费一样日常消费必不可少，法律生活成为常态。这需要所有法律人孜孜以求！所以，解决好名为商品房买卖实际是民间借贷纠纷这类问题，裁判很容易、简单，但认定是买卖合同还是借贷问题，举证责任是非常重要的，合同的双方为了各自的利益遵守诚信是最重要的。如果在立法中加大诚信履行的条款，对违背诚信的行为进行严厉的惩罚，此类问题会逐渐从商品房买卖合同纠纷领域消失。