CISG路货买卖风险转移对国内法的启示

　　第四章 CISG 路货买卖风险转移对国内法的启示

　　第一节：《合同法》风险转移的规定与缺失

　　1999 年通过的《合同法》是中国在签署 CISG 后施行的，可以说整部《合同法》在立法之初就受到了 CISG 极大的影响。关于买卖合同中风险转移的规定，《合同法》主要是在《合同法》第九章买卖合同分则自第 142 条至第 149 条剪辑式移植CISG 中第 66 条至第 70 条的内容。

　　《合同法》对于货物的风险转移规则与 CISG 风险转移规则的结构不同。《合同法》将各种情况分别列举，其中第 142 条规定【标的物的风险负担】以交付为风险转移的基本原则，并指出两种例外情况，即法律另行规定与当事人另有约定。
这条基本结合了 CISG 公约 66 条以及公约 6 条结合的产物。另根据风险转移中法律规定的特殊情况，又分别将【买受人违约交付的风险承担】（第 143 条）、【在途标的物的风险承担】（第 144 条）、【标的物交付给第一承运人后的风险承担】（第 145 条）、【标的物交付给第一承运人后的风险承担】（第 146 条），以上四种情况下风险转移的规则予以列明，其基本规则与 CISG 公约 67 条、68 条、69 条的一般情况基本一致。最后《合同法》以第 147 条、第 148 条和 149 条规定了未交付单证、资料以及标的物的瑕疵时对风险转移的影响。这也和 CISG 的基本原则一致。

　　但就《合同法》对于风险转移的规则仍有不完善的地方：首先，缺少对货物特定化的要求；其次，在针对路货买卖的这种情况仅涉及公约的基本原则，而未对特殊情况下和卖方不告知买方在合同签订时已发生货损的情况作特殊规定；最后，在涉及合同违约时，第 143 条、第 148 条、第 155 条中分别作了规定，但没有形成一个违约时，针对是否涉及根本违约，是买方违约还是卖方违约的不同情况予以明确的规定。

　　第二节：《合同法》路货买卖风险转移规则的不足与改进

　　《合同法》中对于风险的规定基本参照了 CISG 公约的规定，并将一些情况具体化，但是关于路货买卖的风险规定，CISG 公约中以三个层次表明了三种不同情况下，风险的转移规则，但是《合同法》仅涉及到公约中的第一个层次即在一般情况下以合同成立为风险转移标准，这不得不说是对 CISG 公约的断章取义。

　　在路货买卖中，《合同法》的规定其实分两个层次：一般情况，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担，这一点与 CISG 公约中 68 条第一款无异；特殊情况：除当事人另有约定的以外即当事人的约定优先，这一点也与 CISG 公约第 6 条的规定"双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力"异曲同工。双方都肯定了合约买卖双方可以对风险转移的规则进行自由约定，并优先适用。但是《合同法》中没有对 CISG 公约的第二种情况货交承运人转移及第三种情况卖方未将合约签订前的损失告知买方则卖方承担此风险加以说明。这不得不说是一种遗憾。

　　虽然根据诚实信用原则，若是卖方在合同签订前未将真实情况告知买方，则卖方违法了其告知的默示义务也违反了合约中要求提供合格产品的义务，则根据《合同法》148 条，卖方仍然要承担相关责任与风险。但是对于 68 条第二种情况的缺失却是较难用其他法条补充。缺失 68 条的第二种情况使得在路货买卖中风险转移的规则完全缺失了货交承运人转移的可能。这使得在运输途中的货物发生货损时，势必要划分出一个合约签订时货物的情况，这在长途运输的过程中几乎不可能实现。可以说这点的缺失使得《合同法》144 条在实际操作上存在难点。

　　有鉴于此，笔者对目前《合同法》对于在途运输货物的风险转移提出以下修改意见："出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，其风险转移规则应先遵循双方约定或商业条款或行业惯例；若都没有约定但是卖方已将货物运输单据及保险单交由买方，则自签发运输单据日起买方承担风险；其他情况下，买方自买卖合同签订日期起承担风险；不论如何，若是合同订立时，卖方已知道货应当知道货物已经遗失或损坏，但他又不将这一事实告知买方，则在合同订立前发生的所有损失以及之后相关联的损失都由卖方负责。"这样就囊括了 CISG 公约中的几种情况，但是即使合约修改为这样，在合同签订时风险是否已发生，损失究竟是多少这样的问题还是无法解决。毕竟在路货买卖这种特殊的情况下，在长途的运输途中，货物的情况可能随时会变化，故若要明确风险则还是有赖于双方对于风险的约定和防控。