路货买卖的风险转移问题探究导言

　　导言

　　一、选题背景和意义

　　随着地理大发现连通了世界各地，世界已成为一个地球村，这使得各国之间的贸易往来日益频繁，国际贸易已成为当今世界经济的重要组成部分。国际贸易主要体现在各国间物质财富的流转，即不同国家和地区间卖方提供商品，买方支付对价的过程。国际贸易必然涉及到长距离、多样式运输，货物跨越一个或多个国家，在此期间货物即不为卖方所直接控制也不为买方所直接掌握，可能会出现各种各样的意外情况，随之而来的就是损失。这种由意外所带来的损失就是风险。

　　商人逐利，买卖双方由谁承担风险将直接影响其根本利益，故风险负担如何划分问题一直是国际贸易中的核心问题。鉴于买卖双方不同的市场地位，占优势地位的一方，如独家垄断的卖方或是大量采购的买方，都会在合同中尽量规避自身承担风险，这是由市场经济所决定的双方博弈的结果。基于私法自治的精神，任何国家的法律都优先适用合同中双方约定的风险划分规定。以上两种情况不在本文的讨论范围内。对于在市场上属于同等地位的买卖双方，对于风险的承担规定往往有赖于法律的规定。目前各国对于货物风险转移的规定都不尽相同，其中影响范围最大的是 1980 年《联合国国际货物销售合同公约》中对于风险转移的规定。

　　《联合国国际货物销售合同公约》起源于欧洲中世纪的商人法，其前身为《国际货物买卖统一法公约》及《国际货物买卖合同成立统一法公约》，也是世界两大法系之间、发达国家和发展中国家之间为促进贸易发展，相互博弈又相互妥协的产物。虽然这为公约赢得了最大的影响力，但也成为其最易被批判之处。在公约第四章风险转移的规定中最能体现这一特点的就是第 68 条，路货买卖风险转移的规定。

　　公约中风险转移的基本原则是交付主义，但在 68 条路货买卖风险转移的基本原则是合同成立主义，同时又承认了交付主义作为特殊情况，而在这两个原则之间界限又模糊不清，历来最为被诟病。探究历史原因，这是当时发达国家与发展中国家就此点相互妥协的结果，但在现实中此条文的运用却存在种种问题。笔者认为重新审视此条文是很有必要的。本文从国际贸易的风险出发，着重分析和解释了公约 68 条的由来及博弈，比较研究 CISG 公约中路货买卖风险转移的规定及我国现有的规定，最后针对我国路货买卖风险转移的规定，提出部分意见。

　　二、文献综述

　　在风险转移研究领域，特别是涉及路货买卖风险转移研究时，发现国内外对这方面的研究水平还较不一致。

　　国内的研究现状主要集中在论文、期刊以及关于国际贸易法方面的教科书和相关于《联合国国际货物销售合同》（以下简称 CISG）的专著评述中有所涉及。可以说国内仅把风险转移作为国际贸易中的一个问题进行研究，还尚未有一本专著是对国际贸易风险本身作为一个专题研究的。

　　作者至中国知网中搜索"风险转移"四个字，出现的论文和期刊就有上百篇。概因风险转移的重要性早已是国际贸易中一个老生常谈的话题。但是大多数期刊、论文都习惯于就 CISG 中风险转移的整体规则，如 CISG 中涉及风险转移共有 5 条，分别是 66 条、67 条、68 条、69 条和 70 条，统讲分析。此类型的论文与期刊较为全面的介绍了 CISG 下风险转移的规则，也是在此次写作过程中令人收益良多。如哈尔滨理工大学张学超同学自 2012 年发表的硕士论文《国际货物买卖中的货物风险转移制度研究》和华东政法大学纪月同学自 2013 年发表的硕士论文《论国际货物买卖风险转移问题‐兼论中国企业在国际货物买卖中的风险防范》。也有就相关专题进行分析的期刊，如华东政法大学朱晓喆副教授自 2013年 4 月在苏州大学学报上刊登的《我国买卖合同风险负担规则的比较法困境‐以《买卖合同司法解释》第 11 条、14 条为例》。以上论文对于买卖合同中风险转移规则的研究都使我在论文写作过程中时时得到指点。

　　但在路货买卖这块领域专门的论文就非常少，只有暨南大学李彬同学 2009 年发表的硕士论文《国际货物销售合同公约中路货风险制度研究》中有专门论述，其它也一些短篇的学术文章，如西北政法学院苏颖霞与南京高的律师事务所营文中律师合作发表刊登在 2004 年浙江万里学院学报上的《路货买卖风险转移比较研究》、以及刘万啸 2003 年在河北经贸大学学报刊登的《国际货物买卖运输途中出售货物的风险转移》、以及上海对外经贸学院祝愿 2012 年在法制与社会上刊登《论路货买卖风险转移制度‐兼析联合国国际货物销售合同公约第 68 条》几篇而已。路货买卖其实是一项非常复杂的交易行为，其中也存在需要法律上需要特别注意的情况，但在目前的研究范围内此部分还较为欠缺。

　　国外研究 CISG 的专家学者开始比较早，学者也比较多。对于 CISG 中对于路货买卖的风险转移研究的也比较深入，如 John?.O.?Honnold、Peter?Schlechtriem、Jacob?S.?Ziegel、Barry?Nichols?&?Joseph?Lookofsky 都对 CISG?68 条涉及的路货买卖有专门的论述。

　　在此特别要推荐两个网络资源，一是在的官方网站上对于联合国国际贸易法委员会有详细的介绍，其中对于其工作准则的了解，也为更好的理解 CISG 条例的进程有个清晰的概念。另一个是专门研究 CISG 的学术网站 这个网站是专门为学 CISG 提供的，在这个网站上你可以了解到每个 CISG 条款是如何发展演变的、各个专家对于此条文的解读评论、还有此条文涉及的实践中的案例，在今年此网站还将每一年联合国贸法委的年刊都以 PDF 的格式上传，以方便大家研修。

　　三、研究方法与意义

　　本文的研究也是基于以上的文献资料的基础上，笔者研读 1997 年中国经济贸易仲裁委判决的秘鲁鱼肉案。笔者发现此案是一个典型的转售型路货买卖，也是实践中最普遍的情况。但在此案的裁决理由和裁决结果，以笔者对 CISG 的理解似乎未达到尽善尽美。虽然笔者对裁决结果没有异议，但始终觉得在这个案子上有更多可以深入思考的地方，于是通过 A、B、C、D 四种假设情况来分别论述，若在假设情况的条件下，风险转移的规则会有什么变化。希望通过笔者的努力，使路货贸易的风险规则有更深一步的理解。同时也为完善我国合同法中涉及路货买卖风险转移的规则提供一点借鉴及意见。